Page 14 - Salvatore Monticelli - La nullità della fideiussione a valle dell'intesa antitrust nell'interpretazione dell'ABF

SALVATORE MONTICELLI

contratto a proprio vantaggio esclusivo.
In ragione di ciò dette clausole contrattuali devono considerarsi nulle perché
direttamente confliggenti con le predette norme, espressioni di principi generali
dell’ordinamento, e, quindi, con l’art. 1322, c. 1, c.c.
4. Ulteriore questione affrontata dai Collegi e rinveniente dalla ritenuta nullità
parziale dei contratti di fideiussione omnibus in questione, concerne
l’ammissibilità o meno di una declaratoria di ufficio di nullità parziale nell’ipotesi
in cui il ricorrente abbia chiesto sia accertata la nullità totale della fideiussione.
La questione, com’è noto, non è nuova ed ha impegnato dottrina e
giurisprudenza in un lungo ed acceso confronto giacché potrebbe prospettarsi
nella fattispecie un vizio della decisione per ultrapetizione, sussistendo una
difformità tra il chiesto ed il pronunciato (art. 112 c.p.c.), in violazione del
principio della domanda (art. 99 c.p.c.). La questione è stata affrontata, a quanto
consta, in una sola decisione dell’Arbitro che, invero, troppo sbrigativamente,
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liquida l’eccezione, sollevata dall’intermediario resistente, affermando che «il
disposto dell’art. 1421 c.c. - e, segnatamente, il potere del giudice di rilevare
d’ufficio la nullità - esclude il preteso vizio di ultrapetizione».
In realtà, come evidenziato dal sottoscritto già in un risalente scritto pubblicato
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nel 1995 , il problema in questione è sopravalutato e può essere agevolmente
risolto contemperando esigenze di diritto sostanziale con il pieno rispetto delle
regole processuali sopra citate, la cui finalità è essenzialmente quella, pregnante
del nostro sistema processuale, di assicurare nel processo il rispetto del
contraddittorio e del diritto di difesa. Finalità effettivamente messa in discussione
ogni qual volta il giudice, nell’esercizio dei poteri officiosi, emetta una sentenza
cd “a sorpresa”, senza avere preventivamente al decisum sollecitato sulla quaestio
nullitatis il dibattito delle parti. E ciò ben potrebbe verificarsi non solo nell’ipotesi
in cui la declaratoria di nullità del contratto sia pronunciata d’ufficio a fronte di
una domanda di risoluzione o di annullamento o di rescissione di quel contratto,
ma, altresì, nel caso in cui alla domanda di nullità totale faccia seguito una
declaratoria di nullità parziale. Appare innegabile, infatti, che, anche in tal caso,
vi è una diversità tra il chiesto ed il pronunciato ed il giudice finisca per operare
una sostituzione non richiesta, decidendo su una questione che differisce da
quella oggetto della domanda proposta per il petitum e la causa petendi. Se nel 1995
il sottoscritto richiamava, a soluzione del problema, la necessità dell’applicazione
da parte del giudice dell’art. 183, c. 2, c.p.c., nell’allora vigente formulazione,
evidenziando, alla stregua della citata norma del codice di rito, la sussistenza di
un potere-dovere del giudice di stimolare il dibattito sulle questioni pregiudiziali
sollevate d’ufficio, oggi, come evidenziato anche dalle Sezioni Unite nella nota
decisione n. 14828 del 2012, le modifiche apportate all’ art. 101 c.p.c. dalla l. n.

24 Collegio Roma, 29 aprile 2021, n. 11178.
25 MONTICELLI, Contratto nullo e fattispecie giuridica, Padova, 1995, 238 ss.; ID., Limiti sostanziali e
processuali al potere del giudicante ex art. 1421 c.c. e le nullità contrattuali, in Giust. civ., 2003, II, 295 e ss.

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