Page 7 - Salvatore Monticelli - La nullità della fideiussione a valle dell'intesa antitrust nell'interpretazione dell'ABF

IANUS n. 26-2022 ISSN 1974-9805

E perciò, venendo all’ipotesi che qui interessa, poiché la domanda che, nella
fattispecie, si propone all’Arbitro è indubitabilmente inerente all’accertamento di
un vizio genetico del contratto - nullità totale o di singole clausole - del contratto
di fideiussione omnibus, ne consegue che, laddove ricorra una fideiussione omnibus
connotata dalla presenza delle clausole in questione, stipulata anteriormente al
limite di competenza territoriale dei Collegi dell’ABF, questi ultimi dovranno
ritenersi incompetenti, in osservanza della normativa sopra citata .
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Tale profilo d’incompetenza dei Collegi è particolarmente rilevante se si
considera che una delle questioni maggiormente controverse, relativamente al
tema che qui ci occupa, riguarda i contratti di fideiussione stipulati in epoca
antecedente a quella di emissione del provvedimento della Banca d’Italia n. 55
del 2 maggio 2005 con il quale l’Autorità di vigilanza dichiarò in contrasto con
l’art. 2, c. 2, lett. a) della l. 287/90 le clausole accessorie di cui innanzi.
Com’è noto sul punto si è espressa la Cassazione con ordinanza n. 29810 del 12
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dicembre 2017 , ed ha affermato che l’art. 2, c. 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990, nel
dichiarare la nullità delle intese vietate, prende in considerazione non solo il negozio
giuridico posto all’origine della violazione, ma tutta la serie dei fatti distorsivi della
concorrenza, anche successivi a quel negozio. Ne deriva che la nullità si riferisce
anche ai contratti “a valle”, segnatamente le fideiussioni omnibus in questione, pure
se queste siano state stipulate prima che l’intesa fosse accertata dall’autorità
amministrativa preposta alla vigilanza del mercato concorrenziale, a condizione che
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essa si sia realizzata in un momento precedente al negozio denunciato come nullo .
È noto che detta decisione che, com’era prevedibile, è stata la miccia di un
rilevante contenzioso, non è stata accolta supinamente dalla successiva
giurisprudenza di merito e di legittimità che, esprimendo un diverso orientamento,
a parere di chi scrive, più aderente al dato positivo oltre che rispondente ai criteri di
ragionevolezza e proporzionalità che dovrebbero connotare le decisioni giudiziali
specie nell’applicazione di rimedi demolitori, ha ritenuto le fideiussioni in questione
affette da sola nullità parziale che coinvolgerebbe unicamente le c.d. “clausole
anticoncorrenziali” , con salvezza del contratto per il resto.
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7 Collegio Bologna, 16 febbraio 2021, n. 3873; 23 marzo 2021, n. 7911.
8 Cass., sez. I, 12 dicembre 2017, n. 29810, in Foro it., 2018, 1, 152; Cass., sez. I, 22 maggio
2019, n. 13846, in Corr. giur., 2020, 460 ss., con nota di RUGGIERI, La Corte di cassazione e la “prova
privilegiata” della condotta anticoncorrenziale: accanto alle vecchie, nuove incertezze.
9 Si riporta il passaggio argomentativo della Cassazione, cit.: «In tema di accertamento
dell'esistenza di intese anticoncorrenziali, vietate dall'art. 2 della L. 10 ottobre 1990, n. 287, la
stipulazione "a valle" di contratti o negozi che costituiscano l'applicazione di quelle intese illecite
concluse "a monte", comprendono anche i contratti stipulati anteriormente all'accertamento dell'intesa
da parte dell'Autorità indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato, a
condizione che quell'intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come
nullo, considerato anche che rientrano sotto quella disciplina anticoncorrenziale tutte le vicende
successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza».
10 Cfr. Cass., sez. I, 26 settembre 2019, n. 24044, in Il caso.it, 2019, ove si legge: «Le clausole
frutto di intese illecite, favorevoli alla banca, che non incidono sulla struttura e sulla causa del

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