Page 33 - IANUS n. 26 - Fideiussioni omnibus e intesa antitrust: interferenze e rimedi
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IANUS n. 26-2022                       ISSN 1974-9805





               mercato. Da qui, l’idea di una nullità speciale posta a presidio di un interesse
               pubblico e, in specie, dell’ordine pubblico economico, al quale sono ispirate le
               norme antitrust nazionali e di derivazione europea.
                  Nella sentenza si legge che «[n]on è certo la deroga isolata […] all’archetipo
               codicistico della fideiussione, e in particolare degli artt. 1939, 1941 e 1957 c.c., a
               poter,  invero,  determinare  problemi  di  sorta  […]  in  termini  di  effetto
               anticoncorrenziale».  Le  clausole  in  questione  sono  nulle  nella  misura  in  cui
               vengano applicate  in  modo  uniforme,  mentre  sarebbero legittime  se  autentica
               espressione di autonomia privata.
                  È certamente vero che la libertà negoziale, alla quale la sentenza si richiama
               anche  in  altri  passaggi,  consente  di  ripensare  lo  schema  immaginato  per  la
               fideiussione  e  di  riadattarlo  alle  particolari  esigenze,  individuali  e  di  settore  di
               mercato. Lo dimostra anche il proliferare delle nuove forme di garanzia personale,
               c.dd.  atipiche,  sconosciute  alla  tradizione  e  che  si  discostano  dal  disegno  della
               fideiussione, tanto da dismettere talora anche il carattere dell’accessorietà.
                  Tuttavia, alcune di quelle disposizioni che, secondo la Corte, potrebbero essere
               derogate  senza  pregiudizio  per  l’ordine  pubblico  economico,  almeno  sotto  il
               profilo  della  tutela  della  concorrenza,  sono  comunemente  considerate  norme
               imperative. La stessa Cassazione ne ricava principi generali sempre vincolanti per
               tutti i contratti con ‘causa di garanzia’, di ‘tutela della sicurezza del credito’. Si
               tratta di quelle regole che non possono non essere recuperate nella costruzione
               della  disciplina  applicabile  anche  ai  contratti  di  garanzia  che  sfuggono  alla
               qualificazione fideiussoria, perché espressione di principi fondamentali.
                  Per altro verso, è pure interessante che recentissima giurisprudenza di merito,
               occupandosi  di  una  fideiussione  concessa  a  garanzia  di  un  unico  rapporto  di
               finanziamento, ritenga che, non trattandosi di fideiussione omnibus, non ci siano
               i presupposti per pervenire a una eventuale censura di invalidità delle clausole  .
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               In  effetti,  il  provvedimento  della  Banca  d’Italia  è  riferito  espressamente  alla
               «fideiussione  a  garanzia  delle  operazioni  bancarie  rilasciata  a  beneficio  di
               qualunque obbligazione, presente e futura, del debitore di una banca». Anche
               l’istruttoria ha riguardato soltanto questo modello.
                  Quello che appare è che le clausole incriminate siano ritenute illecite dalla Banca
               d’Italia non per come astrattamente formulate nello schema della fideiussione omnibus,
               ma in relazione alla loro concreta utilizzazione. Per questo ha un senso che qualcuno
               riferisca anche la decisione delle Sezioni unite alla sola fideiussione omnibus.
                  Partendo da queste due premesse, sembra utile svolgere alcune osservazioni.


                  2  Trib. Bologna, 13 gennaio 2022, n. 64, in dirittobancario.it, con nota di BONFATTI, La permanente
               ed integrale validità della fideiussione bancaria “non-omnibus”. Cosí pure Trib. Bari, 4 gennaio 2022, in
               DeJure online. Prima della pronuncia delle Sezioni unite, v., nella medesima direzione, tra le altre,
               Trib. Firenze, 27 gennaio 2021, n. 177, ivi; Trib. Napoli, 16 giugno 2020, ivi; Trib. Pisa, 6 novembre
               2019, ivi; Trib. Milano, 21 luglio 2021, ivi; ABF, Collegio di Bari, 3 giugno 2021, n. 13895, in
               arbitrobancariofinanziario.it; ABF, Collegio di Milano, 3 marzo 2020, n. 3581, ivi. In altra direzione,
               Trib. Matera, 6 luglio 2020, e Trib. Prato, 16 gennaio 2021, entrambe in DeJure online.

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