Page 34 - IANUS n. 26 - Fideiussioni omnibus e intesa antitrust: interferenze e rimedi

ALESSIA FACHECHI

2. Istanze di protezione a carico del creditore garantito e ordine pubblico (economico)

Nell’opera di composizione della disciplina applicabile alle garanzie personali
atipiche (nella variante della fideiussione omnibus o nelle forme del contratto
autonomo di garanzia, della lettera di conforto, etc.), il punto di riferimento
restano sempre le norme sulla fideiussione.
Si sa, però, che le istanze sulle quali è articolata la particolare operazione
negoziale non sono sempre quelle alla base della fideiussione ordinaria. Infatti,
l’applicazione di clausole di reviviscenza, di rinuncia ai termini e di
sopravvivenza - tanto per richiamare quelle considerate dalle Sezioni unite, ma
molti altri esempi si potrebbero fare - è utile di solito ad adeguare la garanzia a
esigenze di maggiore flessibilità. Sì che le nuove garanzie sono congegnate in
modo da procurare vantaggi in termini di minor onerosità (come nell’escrow
account) o di minor rischio (come nelle garanzie a prima richiesta, tra le quali
contratto autonomo di garanzia e performance bond), sovente con forte
attenuazione del carattere dell’accessorietà.
Spesso, tuttavia, l’opzione negoziale cela l’intento di escludere la disciplina
inderogabile della fideiussione o sul contratto in generale, e accade che restino disattese,
in concreto, le istanze di protezione delle quali il creditore garantito deve farsi carico
verso il garante e il debitore principale, quali soggetti (più) deboli del rapporto. È vero,
cioè, ciò che in tanti denunciano, che spesso la fuga dal ‘tipo’ è un espediente per
eludere l’applicazione di norme scomode ma poste a tutela di interessi fondamentali.
A fronte di questo rischio, gioca un ruolo decisivo l’ordine pubblico economico,
che, in ogni ambito, mira a preservare la corretta e regolare esplicazione dei rapporti
patrimoniali, a presidio di interessi pubblici e individuali delle parti. In particolare,
l’ordine pubblico economico di protezione è quell’insieme di principi che mirano a
prevenire situazioni di abuso contrattuale che si verificano, di regola, laddove
vengano imposte a un contraente condizioni contrattuali inique e abusive. Vi
rientrano divieto di usura, prescrizioni di garanzia degli interessi dei lavoratori
subordinati contro quelli dei datori di lavoro, dei consumatori contro i
professionisti. A monte, è sempre la necessità di dare attuazione al principio di
solidarietà sociale anche nell’ambito delle relazioni obbligatorie.
Queste logiche di tipo protezionistico giustificano, ad esempio, il divieto di
assunzione universale dei debiti futuri del garantito (art. 1938 c.c.) e l’obbligo di
tempestiva pretesa da parte dello stesso (art. 1957 c.c.). Disposizioni mirate ad arginare
lo strapotere delle banche e contenere i rischi (le negatività) a carico del garante.
Va da sé che, se il garante è omnibus, le esigenze di protezione si amplificano.
Per questo la giurisprudenza insiste tanto nel ribadire l’inderogabilità di alcune
regole a prescindere dal paradigma di garanzia per il quale le parti abbiano optato.
Assicurare il rispetto dell’ordine pubblico (economico e no) passa, infatti, anche
attraverso la predisposizione di norme imperative, che sono tali in quanto
modalità necessaria per l’attuazione di un insieme di principi, in quanto miglior
modo (anzi unico) per realizzare un certo principio fondamentale.

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