Page 36 - IANUS n. 26 - Fideiussioni omnibus e intesa antitrust: interferenze e rimedi
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ALESSIA FACHECHI





                  Il problema, quindi, non è l’applicazione della regola di un negozio tipico a
               uno  atipico.  Il  punto  è  comprendere  com’è  strutturato  il  negozio  atipico,  per
               verificare che il modo migliore per dare concretezza a un principio di ordine
               pubblico, sempre immanente, stia proprio nella regola per come congegnata dal
               legislatore nell’ambito di un certo tipo contrattuale.
                  Ritornando all’esempio. L’incertezza sulla dimensione del rischio non può
               permanere    nella   fideiussione,   perché,   attesa   l’accessorietà   rispetto
               all’obbligazione  principale,  la  misura  dell’impegno  del  garante  dipende
               strettamente dall’ammontare del debito. Ma nella lettera di conforto, ad esempio,
               - che ha altra funzione e quindi altra struttura  - l’autonomia fa sì che l’entità
               dell’esposizione  del  garante  dipenda  piuttosto  dalla  natura  della  prestazione
               dedotta, che, a sua volta, è variabile. Il garante può assumere infatti impegni
               diversi: può obbligarsi a non cedere il controllo prima dell’estinzione del debito o
               a comunicare all’ente finanziatore l’intenzione di trasferire in tutto o in parte la
               propria partecipazione nella controllata; a vigilare sulla gestione di quest’ultima
               affinché sia mantenuta la solvibilità; ad adoperarsi affinché la controllata possa
               onorare i propri impegni; ovvero finanche a procurare alla società patrocinata le
               disponibilità finanziarie per l’adempimento delle proprie obbligazioni.
                  Senza contare che cambia anche il piano di distribuzione dei rischi: se, nella
               fideiussione, merita maggiore tutela il garante, che è destinato, se tutto va male,
               a vestire i panni del debitore, nella lettera di patronage la garanzia è più debole e
               la priorità di attenzione torna al creditore (che non ha due patrimoni da escutere
               come invece quello garantito da fideiussione). Cambia il contesto nel quale la
               garanzia trova allocazione. Quando serve una fideiussione omnibus, di solito si è
               in presenza di una situazione di inferiorità del fideiussore rispetto alla banca. Nel
               patronage, invece, il rapporto è alla pari, trattandosi spesso di relazioni tra istituti
               di credito e grandi gruppi societari. È una generalizzazione, ma risponde alla
               prassi più frequente. Spesso, poi, mentre il fideiussore corre il rischio di dover
               garantire  obbligazioni  della  cui  genesi  ed  entità  può  non  avere  contezza,  nel
               patronage queste sorprese sono escluse dalla relazione di controllo solitamente
               esistente tra patrocinato e patrocinante.
                  Insomma,  non  convince  l’automatismo  secondo  il  quale  la  Cassazione
               pretende di fare indiscriminata applicazione della norma imperativa di cui all’art.
               1938 c.c. prevista per la fideiussione ad altri modelli, come la lettera di conforto,
               in nome di un superiore ordine pubblico economico. Dipende dalla particolare
               articolazione del rapporto.
                  Con ciò non si vuol negare, che alcune disposizioni previste per la fideiussione
               possano e debbano trovare applicazione anche al di fuori dallo stretto ambito
               tipologico, ma ciò è possibile sempre nei limiti di compatibilità di funzione e di
               struttura. Non si può dubitare, ad esempio, dell’applicabilità dello stesso art. 1938
               c.c.  a  un  contratto  autonomo  di  garanzia  che  replichi  il  contenuto  di  una
               fideiussione  omnibus  e  che  semplicemente  contenga  in  più  la  clausola  di




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