Page 4 - Alessia Fachechi - Fideiussione omnibus e ordine pubblico

ALESSIA FACHECHI

1. Il recente arresto delle Sezioni unite (30 dicembre 2021, n. 41994) sulla validità
di un contratto di garanzia a valle d’intesa vietata. Spunti di riflessione

Utili spunti di riflessione sul tema oggetto dell’incontro offre una recente sentenza
della Corte di Cassazione (Sez. un., 30 dicembre 2021, n. 41994), che, nel tentare di
sciogliere il nodo dell’ambiguo rapporto tra intesa anticoncorrenziale e contratto a
valle, opta per la nullità parziale di alcune clausole applicate a una fideiussione
omnibus conclusa in aderenza allo schema contrattuale standardizzato [«Fideiussioni
a garanzia delle operazioni bancarie (cosiddetta fideiussione omnibus)»] predisposto
nel 2002 dall’Associazione Bancaria Italiana e poi dichiarato parzialmente nullo per
contrasto con gli artt. 2, comma 2, l. antitrust, e 101 del Trattato sul Funzionamento
dell’Unione europea con delibera della Banca d’Italia n. 55 del 2 maggio 2005, su
parere favorevole dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (decisione
del 20 aprile 2005, n. 14251). Si tratta di clausole ritenute idonee a peggiorare la
posizione del garante e, soprattutto, rivolte a offrire protezione e rimedio ad azioni
non corrette della banca garantita. In particolare, la clausola di sopravvivenza,
secondo la quale «Qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la
fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le somme allo
stesso erogate» (art. 8 schema ABI), libera la banca dai rischi di regolarità
nell’erogazione del credito; quella di deroga all’art. 1957 c.c., che prevede che «I diritti
derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni
suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il
fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a
seconda dei casi dall’art. 1957 c.c., che si intende derogato» (art. 6 schema ABI),
assolve il creditore da negligenze e leggerezze; mentre la clausola di reviviscenza, che
dispone che «Il fideiussore s’impegna altresì a rimborsare alla banca le somme che
dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che
dovessero essere restituite a séguito di annullamento, inefficacia o revoca dei
pagamenti stessi, o per qualsiasi motivo» (art. 2 schema ABI), lo solleva dal rischio
di revocatoria dei pagamenti.
Di là dalla questione relativa ai rapporti tra intesa vietata e contratto a valle e del
rimedio più giusto e adeguato, il passaggio argomentativo della decisione che sollecita
maggiore interesse è nel modo in cui la Cassazione traccia i contorni della patologia .
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Nel caso, il vizio non riguarda il singolo contratto di garanzia, ma la
«combinazione di più atti» (l’intesa vietata e l’accordo a valle), perché starebbe
nel collegamento funzionale tra questi l’effetto anticoncorrenziale. La distorsione
del sistema competitivo risiederebbe nella imposizione massiva e standardizzata,
da parte delle banche, di un certo modello di fideiussione (omnibus), che
porterebbe a un abbassamento del livello qualitativo delle offerte rinvenibili sul

1 La questione oggetto della presente relazione è affrontata negli stessi termini, con
approfondimenti, in FACHECHI, Fideiussione omnibus, illecito antitrust e prospettive rimediali, in Riv.
dir. impr., 2022, 551 ss. A tale scritto si rinvia per riferimenti bibliografici e giurisprudenziali.

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