Page 9 - Alessia Fachechi - Fideiussione omnibus e ordine pubblico

IANUS n. 26-2022 ISSN 1974-9805

pagamento a prima richiesta. Non sono due modelli diversi: clausola omnibus e di
prima richiesta possono coesistere.
È pericoloso pensare di poter governare un fenomeno tramite astratte
qualificazioni, per recuperare integralmente o integralmente escludere la regola
di fattispecie simili, così sminuendone le peculiarità. La regola da applicare
dipende esclusivamente dal controllo di compatibilità, adeguatezza e congruenza
della ratio della singola norma (dispositiva o imperativa che sia) agli interessi
perseguiti o coinvolti dal concreto atto di autonomia.
È infondato, perciò, il timore mostrato da qualche giudice (Trib. Roma, 18
dicembre 2022), secondo il quale, così ragionando, l’ostacolo del divieto di cui
all’art. 1938 c.c. potrebbe essere aggirato per le vie del ricorso alla lettera di
patronage, chiedendo ai garanti di impegnarsi ex art. 1333, con promessa
unilaterale, e non con fideiussione. L’equivalenza funzionale giustificherebbe
infatti in ogni caso l’applicazione delle stesse disposizioni, e quindi anche del
vincolo di cui all’art. 1938 c.c. Nei fatti, tante volte il patronage è in realtà
riconducibile nella funzione a una fattispecie fideiussoria o manifesta una portata
eccessivamente vincolante. Anzi, spesso tracciare in concreto il confine tra i due
sistemi di garanzia non è semplice.

4. Segue. Art. 1957 c.c. e clausola di pagamento a prima richiesta

Si giunge alla stessa soluzione anche guardando la medaglia dal suo rovescio.
Un ragionamento non per principi, ma per singole regole induce a credere che
l’applicazione della clausola di pagamento a prima richiesta sia da intendersi
come implicita deroga all’art. 1957 c.c. sull’obbligo del creditore garantito di far
valere tempestivamente le proprie istanze nei confronti del debitore (entro sei
mesi dalla scadenza dell’obbligazione principale) a pena di decadenza dalla
garanzia (Cass., Sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947). La disposizione
postulerebbe l’accessorietà del vincolo perché creerebbe un collegamento tra la
scadenza dell’obbligazione di garanzia e la scadenza dell’obbligazione principale.
Lo scopo della norma risiede nell’esigenza di evitare che al fideiussore
vengano addossate le conseguenze negative derivanti dall’inosservanza degli
obblighi di diligenza da parte della banca ovvero dall’invalidità o dall’inefficacia
dell’obbligazione principale e degli atti relativi (così si esprime anche la delibera
della Banca d’Italia). La norma è, cioè, strumento di attuazione del principio
fondamentale di solidarietà. È declinazione del dovere di buona fede gravante sul
creditore, che non può subire restrizioni o condizionamenti per via dell’atipicità
della garanzia.
Neanche negando applicazione all’art. 1957 c.c. il creditore sarebbe
legittimato a tenere un comportamento disinteressato e ritardatario, non
perseguendo sollecitamente il debitore principale e lasciando che questi disperda

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