Page 9 - Alessia Fachechi - Fideiussione omnibus e ordine pubblico
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IANUS n. 26-2022                       ISSN 1974-9805





               pagamento a prima richiesta. Non sono due modelli diversi: clausola omnibus e di
               prima richiesta possono coesistere.
                  È  pericoloso  pensare  di  poter  governare  un  fenomeno  tramite  astratte
               qualificazioni, per recuperare integralmente o integralmente escludere la regola
               di  fattispecie  simili,  così  sminuendone  le  peculiarità.  La  regola  da  applicare
               dipende esclusivamente dal controllo di compatibilità, adeguatezza e congruenza
               della ratio della singola  norma (dispositiva o imperativa che sia) agli interessi
               perseguiti o coinvolti dal concreto atto di autonomia.
                  È infondato, perciò, il timore mostrato da qualche giudice (Trib. Roma, 18
               dicembre 2022), secondo il quale, così ragionando, l’ostacolo del divieto di cui
               all’art.  1938  c.c.  potrebbe  essere  aggirato  per  le  vie  del  ricorso  alla  lettera  di
               patronage,  chiedendo  ai  garanti  di  impegnarsi  ex  art.  1333,  con  promessa
               unilaterale,  e  non  con  fideiussione.  L’equivalenza  funzionale  giustificherebbe
               infatti in ogni caso l’applicazione delle stesse disposizioni, e quindi anche del
               vincolo  di  cui  all’art.  1938  c.c.  Nei  fatti,  tante  volte  il  patronage  è  in  realtà
               riconducibile nella funzione a una fattispecie fideiussoria o manifesta una portata
               eccessivamente vincolante. Anzi, spesso tracciare in concreto il confine tra i due
               sistemi di garanzia non è semplice.


               4. Segue. Art. 1957 c.c. e clausola di pagamento a prima richiesta

                  Si giunge alla stessa soluzione anche guardando la medaglia dal suo rovescio.
                  Un ragionamento non per principi, ma per singole regole induce a credere che
               l’applicazione  della  clausola  di  pagamento  a  prima  richiesta  sia  da  intendersi
               come implicita deroga all’art. 1957 c.c. sull’obbligo del creditore garantito di far
               valere tempestivamente le proprie istanze nei confronti del debitore (entro sei
               mesi  dalla  scadenza  dell’obbligazione  principale)  a  pena  di  decadenza  dalla
               garanzia  (Cass.,  Sez.  un.,  18  febbraio  2010,  n.  3947).  La  disposizione
               postulerebbe l’accessorietà del vincolo perché creerebbe un collegamento tra la
               scadenza dell’obbligazione di garanzia e la scadenza dell’obbligazione principale.
                  Lo  scopo  della  norma  risiede  nell’esigenza  di  evitare  che  al  fideiussore
               vengano  addossate  le  conseguenze  negative  derivanti  dall’inosservanza  degli
               obblighi di diligenza da parte della banca ovvero dall’invalidità o dall’inefficacia
               dell’obbligazione principale e degli atti relativi (così si esprime anche la delibera
               della Banca d’Italia). La norma è, cioè, strumento di attuazione del principio
               fondamentale di solidarietà. È declinazione del dovere di buona fede gravante sul
               creditore, che non può subire restrizioni o condizionamenti per via dell’atipicità
               della garanzia.
                  Neanche  negando  applicazione  all’art.  1957  c.c.  il  creditore  sarebbe
               legittimato  a  tenere  un  comportamento  disinteressato  e  ritardatario,  non
               perseguendo sollecitamente il debitore principale e lasciando che questi disperda




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