Page 8 - Alessia Fachechi - Fideiussione omnibus e ordine pubblico

ALESSIA FACHECHI

Il problema, quindi, non è l’applicazione della regola di un negozio tipico a
uno atipico. Il punto è comprendere com’è strutturato il negozio atipico, per
verificare che il modo migliore per dare concretezza a un principio di ordine
pubblico, sempre immanente, stia proprio nella regola per come congegnata dal
legislatore nell’ambito di un certo tipo contrattuale.
Ritornando all’esempio. L’incertezza sulla dimensione del rischio non può
permanere nella fideiussione, perché, attesa l’accessorietà rispetto
all’obbligazione principale, la misura dell’impegno del garante dipende
strettamente dall’ammontare del debito. Ma nella lettera di conforto, ad esempio,
- che ha altra funzione e quindi altra struttura - l’autonomia fa sì che l’entità
dell’esposizione del garante dipenda piuttosto dalla natura della prestazione
dedotta, che, a sua volta, è variabile. Il garante può assumere infatti impegni
diversi: può obbligarsi a non cedere il controllo prima dell’estinzione del debito o
a comunicare all’ente finanziatore l’intenzione di trasferire in tutto o in parte la
propria partecipazione nella controllata; a vigilare sulla gestione di quest’ultima
affinché sia mantenuta la solvibilità; ad adoperarsi affinché la controllata possa
onorare i propri impegni; ovvero finanche a procurare alla società patrocinata le
disponibilità finanziarie per l’adempimento delle proprie obbligazioni.
Senza contare che cambia anche il piano di distribuzione dei rischi: se, nella
fideiussione, merita maggiore tutela il garante, che è destinato, se tutto va male,
a vestire i panni del debitore, nella lettera di patronage la garanzia è più debole e
la priorità di attenzione torna al creditore (che non ha due patrimoni da escutere
come invece quello garantito da fideiussione). Cambia il contesto nel quale la
garanzia trova allocazione. Quando serve una fideiussione omnibus, di solito si è
in presenza di una situazione di inferiorità del fideiussore rispetto alla banca. Nel
patronage, invece, il rapporto è alla pari, trattandosi spesso di relazioni tra istituti
di credito e grandi gruppi societari. È una generalizzazione, ma risponde alla
prassi più frequente. Spesso, poi, mentre il fideiussore corre il rischio di dover
garantire obbligazioni della cui genesi ed entità può non avere contezza, nel
patronage queste sorprese sono escluse dalla relazione di controllo solitamente
esistente tra patrocinato e patrocinante.
Insomma, non convince l’automatismo secondo il quale la Cassazione
pretende di fare indiscriminata applicazione della norma imperativa di cui all’art.
1938 c.c. prevista per la fideiussione ad altri modelli, come la lettera di conforto,
in nome di un superiore ordine pubblico economico. Dipende dalla particolare
articolazione del rapporto.
Con ciò non si vuol negare, che alcune disposizioni previste per la fideiussione
possano e debbano trovare applicazione anche al di fuori dallo stretto ambito
tipologico, ma ciò è possibile sempre nei limiti di compatibilità di funzione e di
struttura. Non si può dubitare, ad esempio, dell’applicabilità dello stesso art. 1938
c.c. a un contratto autonomo di garanzia che replichi il contenuto di una
fideiussione omnibus e che semplicemente contenga in più la clausola di

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