Page 5 - Alessia Fachechi - Fideiussione omnibus e ordine pubblico

IANUS n. 26-2022 ISSN 1974-9805

mercato. Da qui, l’idea di una nullità speciale posta a presidio di un interesse
pubblico e, in specie, dell’ordine pubblico economico, al quale sono ispirate le
norme antitrust nazionali e di derivazione europea.
Nella sentenza si legge che «[n]on è certo la deroga isolata […] all’archetipo
codicistico della fideiussione, e in particolare degli artt. 1939, 1941 e 1957 c.c., a
poter, invero, determinare problemi di sorta […] in termini di effetto
anticoncorrenziale». Le clausole in questione sono nulle nella misura in cui
vengano applicate in modo uniforme, mentre sarebbero legittime se autentica
espressione di autonomia privata.
È certamente vero che la libertà negoziale, alla quale la sentenza si richiama
anche in altri passaggi, consente di ripensare lo schema immaginato per la
fideiussione e di riadattarlo alle particolari esigenze, individuali e di settore di
mercato. Lo dimostra anche il proliferare delle nuove forme di garanzia personale,
c.dd. atipiche, sconosciute alla tradizione e che si discostano dal disegno della
fideiussione, tanto da dismettere talora anche il carattere dell’accessorietà.
Tuttavia, alcune di quelle disposizioni che, secondo la Corte, potrebbero essere
derogate senza pregiudizio per l’ordine pubblico economico, almeno sotto il
profilo della tutela della concorrenza, sono comunemente considerate norme
imperative. La stessa Cassazione ne ricava principi generali sempre vincolanti per
tutti i contratti con ‘causa di garanzia’, di ‘tutela della sicurezza del credito’. Si
tratta di quelle regole che non possono non essere recuperate nella costruzione
della disciplina applicabile anche ai contratti di garanzia che sfuggono alla
qualificazione fideiussoria, perché espressione di principi fondamentali.
Per altro verso, è pure interessante che recentissima giurisprudenza di merito,
occupandosi di una fideiussione concessa a garanzia di un unico rapporto di
finanziamento, ritenga che, non trattandosi di fideiussione omnibus, non ci siano
i presupposti per pervenire a una eventuale censura di invalidità delle clausole .
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In effetti, il provvedimento della Banca d’Italia è riferito espressamente alla
«fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie rilasciata a beneficio di
qualunque obbligazione, presente e futura, del debitore di una banca». Anche
l’istruttoria ha riguardato soltanto questo modello.
Quello che appare è che le clausole incriminate siano ritenute illecite dalla Banca
d’Italia non per come astrattamente formulate nello schema della fideiussione omnibus,
ma in relazione alla loro concreta utilizzazione. Per questo ha un senso che qualcuno
riferisca anche la decisione delle Sezioni unite alla sola fideiussione omnibus.
Partendo da queste due premesse, sembra utile svolgere alcune osservazioni.

2 Trib. Bologna, 13 gennaio 2022, n. 64, in dirittobancario.it, con nota di BONFATTI, La permanente
ed integrale validità della fideiussione bancaria “non-omnibus”. Cosí pure Trib. Bari, 4 gennaio 2022, in
DeJure online. Prima della pronuncia delle Sezioni unite, v., nella medesima direzione, tra le altre,
Trib. Firenze, 27 gennaio 2021, n. 177, ivi; Trib. Napoli, 16 giugno 2020, ivi; Trib. Pisa, 6 novembre
2019, ivi; Trib. Milano, 21 luglio 2021, ivi; ABF, Collegio di Bari, 3 giugno 2021, n. 13895, in
arbitrobancariofinanziario.it; ABF, Collegio di Milano, 3 marzo 2020, n. 3581, ivi. In altra direzione,
Trib. Matera, 6 luglio 2020, e Trib. Prato, 16 gennaio 2021, entrambe in DeJure online.

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