Page 6 - Alessia Fachechi - Fideiussione omnibus e ordine pubblico
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ALESSIA FACHECHI





               2. Istanze di protezione a carico del creditore garantito e ordine pubblico (economico)

                  Nell’opera di composizione della disciplina applicabile alle garanzie personali
               atipiche  (nella  variante  della  fideiussione  omnibus  o  nelle  forme  del  contratto
               autonomo  di  garanzia,  della  lettera  di  conforto,  etc.),  il  punto  di  riferimento
               restano sempre le norme sulla fideiussione.
                  Si  sa,  però,  che  le  istanze  sulle  quali  è  articolata la  particolare  operazione
               negoziale non sono sempre quelle alla base della fideiussione ordinaria. Infatti,
               l’applicazione  di  clausole  di  reviviscenza,  di  rinuncia  ai  termini  e  di
               sopravvivenza - tanto per richiamare quelle considerate dalle Sezioni unite, ma
               molti altri esempi si potrebbero fare - è utile di solito ad adeguare la garanzia a
               esigenze di maggiore flessibilità. Sì che le nuove garanzie sono congegnate in
               modo  da  procurare  vantaggi  in  termini  di  minor  onerosità  (come  nell’escrow
               account) o di minor rischio (come nelle garanzie a prima richiesta, tra le quali
               contratto  autonomo  di  garanzia  e  performance  bond),  sovente  con  forte
               attenuazione del carattere dell’accessorietà.
                  Spesso,  tuttavia,  l’opzione  negoziale  cela  l’intento  di  escludere  la  disciplina
               inderogabile della fideiussione o sul contratto in generale, e accade che restino disattese,
               in concreto, le istanze di protezione delle quali il creditore garantito deve farsi carico
               verso il garante e il debitore principale, quali soggetti (più) deboli del rapporto. È vero,
               cioè, ciò che in tanti denunciano, che spesso la fuga dal ‘tipo’ è un espediente per
               eludere l’applicazione di norme scomode ma poste a tutela di interessi fondamentali.
                  A fronte di questo rischio, gioca un ruolo decisivo l’ordine pubblico economico,
               che, in ogni ambito, mira a preservare la corretta e regolare esplicazione dei rapporti
               patrimoniali, a presidio di interessi pubblici e individuali delle parti. In particolare,
               l’ordine pubblico economico di protezione è quell’insieme di principi che mirano a
               prevenire  situazioni  di  abuso  contrattuale  che  si  verificano,  di  regola,  laddove
               vengano  imposte  a  un  contraente  condizioni  contrattuali  inique  e  abusive.  Vi
               rientrano  divieto  di  usura,  prescrizioni  di  garanzia degli  interessi  dei  lavoratori
               subordinati  contro  quelli  dei  datori  di  lavoro,  dei  consumatori  contro  i
               professionisti. A monte, è sempre la necessità di dare attuazione al principio di
               solidarietà sociale anche nell’ambito delle relazioni obbligatorie.
                  Queste  logiche  di  tipo  protezionistico  giustificano,  ad  esempio,  il  divieto  di
               assunzione  universale  dei  debiti  futuri  del  garantito  (art.  1938  c.c.)  e  l’obbligo  di
               tempestiva pretesa da parte dello stesso (art. 1957 c.c.). Disposizioni mirate ad arginare
               lo strapotere delle banche e contenere i rischi (le negatività) a carico del garante.
                  Va da sé che, se il garante è omnibus, le esigenze di protezione si amplificano.
                  Per questo la giurisprudenza insiste tanto nel ribadire l’inderogabilità di alcune
               regole a prescindere dal paradigma di garanzia per il quale le parti abbiano optato.
               Assicurare il rispetto dell’ordine pubblico (economico e no) passa, infatti, anche
               attraverso  la  predisposizione  di  norme  imperative,  che  sono  tali  in  quanto
               modalità necessaria per l’attuazione di un insieme di principi, in quanto miglior
               modo (anzi unico) per realizzare un certo principio fondamentale.


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