Page 7 - Alessia Fachechi - Fideiussione omnibus e ordine pubblico

IANUS n. 26-2022 ISSN 1974-9805

3. La costruzione di un sistema unitario delle garanzie nel rispetto delle variabili
esigenze sottese alle singole operazioni. L’ambito applicativo dell’art. 1938 c.c.

Così, a fronte della varietà dei modelli di garanzia, si registra la tendenza a
individuare principi comuni, utili per regolare tutte le operazioni negoziali che
abbiano, in senso lato, causa di potenziamento della tutela del credito.
Un approccio che, in astratto, si può accogliere con favore. Se non altro
quando l’inquadramento di una situazione di garanzia tra quelle ‘innominate’ è
strumentalmente volta ad aggirare l’applicazione di regole inderogabili e
imperative, con l’effetto di assecondare prassi mercantili che, in un fare
autopoietico, mettono in disparte le istanze di protezione che sono a carico del
creditore garantito, specie se professionale.
In concreto, però, l’argomento costituzionale nella interpretazione del
formante normativo è strumento da maneggiare con cura, per evitare pericolose
eterogenesi dei fini.
La fideiussione omnibus si presta particolarmente a queste riflessioni, anche per
via dell’attenzione riservata dal legislatore alla protezione del garante.
Emblematico il correttivo apportato nel 1992 all’art. 1938 c.c., che,
introducendo l’obbligo di previsione di un importo massimo garantito, ha
consentito di superare le perplessità di quella giurisprudenza e di quella dottrina che
optavano per la nullità della fideiussione omnibus per indeterminabilità dell’oggetto.
Proprio dalla richiesta di importo massimo garantito si suole ricavare un
principio di ordine pubblico economico (internazionale), che, in quanto tale,
dovrebbe operare in presenza in presenza di qualsivoglia garanzia, tipica o
atipica. La giurisprudenza (di merito e legittimità) esclude la validità di qualsiasi
garanzia per debiti futuri illimitata, tipica o atipica che sia e anche non rilasciata
a favore di banche o società finanziarie, essendone evidente la contrarietà
all’ordine pubblico. La tendenza è a fare applicazione della disposizione sempre,
senza deroghe, alla fideiussione omnibus, ma anche (in via analogica, prima, o
diretta, ora) a tutte le altre garanzie quando serve in relazione ai tratti distintivi
delle stesse. Qualcuno discorre a tal proposito di ‘norma transtipica’, a descrivere
una norma generale, che si applica oltre lo stretto ambito tipologico (per cui non
c’è neppure bisogno di ricorrere all’analogia e si fa applicazione diretta).
Ora, è vero che esiste un limite interno all’autonomia negoziale che si
estrinseca in un generale divieto di comporre schemi contrattuali in funzione di
garanzia di un credito lesivi del principio di proporzionalità e del divieto di abuso
del credito, ed è vero che il garante deve poter conoscere in anticipo la dimensione
del suo impegno e la misura del rischio. Gli obblighi di protezione del creditore
nei riguardi del garante e del debitore principale devono essere sempre
salvaguardati.
Tuttavia sfugge che a essere sempre vincolante è il principio, non la regola che,
in un certo contesto, lo esprime, perché, mutato il quadro negoziale, potrebbero
dover cambiare le modalità di realizzazione del valore.

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