Page 7 - Alessia Fachechi - Fideiussione omnibus e ordine pubblico
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IANUS n. 26-2022                       ISSN 1974-9805





               3. La costruzione di un sistema unitario delle garanzie nel rispetto delle variabili
                 esigenze sottese alle singole operazioni. L’ambito applicativo dell’art. 1938 c.c.

                  Così, a fronte della varietà dei modelli di garanzia, si registra la tendenza a
               individuare principi comuni, utili per regolare tutte le operazioni negoziali che
               abbiano, in senso lato, causa di potenziamento della tutela del credito.
                  Un  approccio  che,  in  astratto,  si  può  accogliere  con  favore.  Se  non  altro
               quando l’inquadramento di una situazione di garanzia tra quelle ‘innominate’ è
               strumentalmente  volta  ad  aggirare  l’applicazione  di  regole  inderogabili  e
               imperative,  con  l’effetto  di  assecondare  prassi  mercantili  che,  in  un  fare
               autopoietico, mettono in disparte le istanze di protezione che sono a carico del
               creditore garantito, specie se professionale.
                  In  concreto,  però,  l’argomento  costituzionale  nella  interpretazione  del
               formante normativo è strumento da maneggiare con cura, per evitare pericolose
               eterogenesi dei fini.
                  La fideiussione omnibus si presta particolarmente a queste riflessioni, anche per
               via dell’attenzione riservata dal legislatore alla protezione del garante.
                  Emblematico  il  correttivo  apportato  nel  1992  all’art.  1938  c.c.,  che,
               introducendo  l’obbligo  di  previsione  di  un  importo  massimo  garantito,  ha
               consentito di superare le perplessità di quella giurisprudenza e di quella dottrina che
               optavano per la nullità della fideiussione omnibus per indeterminabilità dell’oggetto.
                  Proprio  dalla  richiesta  di  importo  massimo  garantito  si  suole  ricavare  un
               principio  di  ordine  pubblico  economico  (internazionale),  che,  in  quanto  tale,
               dovrebbe  operare  in  presenza  in  presenza  di  qualsivoglia  garanzia,  tipica  o
               atipica. La giurisprudenza (di merito e legittimità) esclude la validità di qualsiasi
               garanzia per debiti futuri illimitata, tipica o atipica che sia e anche non rilasciata
               a  favore  di  banche  o  società  finanziarie,  essendone  evidente  la  contrarietà
               all’ordine pubblico. La tendenza è a fare applicazione della disposizione sempre,
               senza deroghe, alla fideiussione omnibus, ma anche (in via analogica, prima, o
               diretta, ora) a tutte le altre garanzie quando serve in relazione ai tratti distintivi
               delle stesse. Qualcuno discorre a tal proposito di ‘norma transtipica’, a descrivere
               una norma generale, che si applica oltre lo stretto ambito tipologico (per cui non
               c’è neppure bisogno di ricorrere all’analogia e si fa applicazione diretta).
                  Ora,  è  vero  che  esiste  un  limite  interno  all’autonomia  negoziale  che  si
               estrinseca in un generale divieto di comporre schemi contrattuali in funzione di
               garanzia di un credito lesivi del principio di proporzionalità e del divieto di abuso
               del credito, ed è vero che il garante deve poter conoscere in anticipo la dimensione
               del suo impegno e la misura del rischio. Gli obblighi di protezione del creditore
               nei  riguardi  del  garante  e  del  debitore  principale  devono  essere  sempre
               salvaguardati.
                  Tuttavia sfugge che a essere sempre vincolante è il principio, non la regola che,
               in un certo contesto, lo esprime, perché, mutato il quadro negoziale, potrebbero
               dover cambiare le modalità di realizzazione del valore.


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