Page 13 - Michele Lobuono - Efficienza della tutela e protezione del mercato

IANUS n. 26-2022 ISSN 1974-9805

5. Il risarcimento del danno

Nel dibattito che ha caratterizzato questa materia le criticità in vario modo
emerse con riferimento alla nullità hanno finito per orientare l’attenzione su altri
rimedi, quali il controllo giudiziale sulla giustizia contrattuale con conseguente
correzione equitativa del negozio e l’azione di risarcimento del danno . Tanto in
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dottrina quanto in giurisprudenza non vi sono dubbi in merito alla circostanza
che il risarcimento del danno, ove ne sussistano le condizioni, possa essere
riconosciuto al fideiussore anche nelle ipotesi di nullità totale o parziale del
contratto.
Per altro verso, in base ad altre ipotesi ricostruttive si ritiene che il risarcimento
costituisca l’unico rimedio disponibile ove il contratto a valle fosse considerato
valido, non essendovi nullità né totale, né parziale del contratto. In tal caso,
verrebbe in considerazione una responsabilità precontrattuale della banca da
contratto valido volta a risarcire il pregiudizio subito dal fideiussore per essere
stato indotto a stipulare un contratto a condizioni diverse rispetto a quelle che lo
avrebbero caratterizzato senza il contegno anticoncorrenziale della banca.
Questa ricostruzione, a sua volta, deve fare i conti con alcune criticità, già
sottolineate dalla dottrina, relative all’individuazione del danno. In primo luogo,
occorre considerare che l’intesa in esame non riguarda condizioni di natura
economica (o prezzi) bensì condotte relative all’esecuzione del rapporto nascente
dal contratto di fideiussione. In secondo luogo, per le ragioni evidenziate dalla
stessa Banca d’Italia nel provvedimento del 2005, va sottolineato che maggiori
tutele per la banca in sede di escussione della garanzia possono corrispondere a
condizioni economiche più vantaggiose nell’erogazione del finanziamento.
Posto che le clausole sanzionate attengono essenzialmente al più ampio arco
temporale nel quale il garante è tenuto a rispondere nei confronti della banca,
l’eventuale pregiudizio economico potrebbe essere legato alla circostanza che il
fideiussore abbia tenuto vincolate per un periodo più ampio le somme necessarie
all’eventuale pagamento. Appare evidente quindi, che la strada più agevole
dovrebbe essere individuata nella liquidazione equitativa del danno .
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Muovendo anche in questo caso in una prospettiva che guardi agli effetti del
rimedio, l’eventuale risarcimento del danno avrebbe la funzione di tenere indenne
il fideiussore rispetto al pregiudizio economico subito ma non farebbe venir meno
l’obbligo di garanzia nei confronti della banca. Un assetto rimediale di questo tipo
è stato sottoposto a una serie di considerazioni critiche in particolare da chi ritiene
che gli obiettivi perseguiti dalla disciplina antitrust trovino una tutela più efficace
nella nullità. In tal senso, appare paradigmatica la posizione assunta dalla Corte
di cassazione nella citata sentenza del 2021, dove si afferma che il rimedio
risarcitorio tutelerebbe solo un interesse individuale, mentre quello basato

11 RENNA, Garanzie personali e autonomia d’impresa, Pisa, 2021, 302.
12 Sul punto, cfr. le considerazioni di STELLA, Fideiussioni omnibus conformi allo schema ABI, in Jus
Civile, 2020, 294 ss.

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