Page 10 - Michele Lobuono - Efficienza della tutela e protezione del mercato

MICHELE LOBUONO

sentenza delle sezioni unite nella giurisprudenza di merito era andato emergendo
un orientamento che richiedeva una valutazione nel caso concreto delle clausole
utilizzate dal fideiussore, non potendosi giungere a dichiarare la nullità dell’intero
contratto laddove le clausole elaborate dalle intese illecite non incidessero sulla
struttura e sulla causa del contratto.
In linea generale, la nullità parziale sembrerebbe in grado di garantire gli
interessi tutelati dalla normativa antitrust in modo più ragionevole e
proporzionato rispetto alla nullità dell’intero contratto. In dottrina e in
giurisprudenza sono state formulate diverse ipotesi ricostruttive al fine di
giustificare la nullità della clausola in sé considerata (per poi procedere alla
valutazione richiesta dal primo comma dell’art. 1419 c.c.). La soluzione, come
noto, è stata recepita nella citata pronuncia delle sezioni unite del 2021, di cui
ovviamente non è possibile dare conto compiutamente in questa sede.
Ai nostri fini è sufficiente richiamare la sentenza nelle parti in cui si afferma che:
- siamo in presenza di una «nullità speciale», posta – attraverso le previsioni di
cui agli artt. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea e della l. n.
287 del 1990, art. 2, lett. a) – a presidio di un interesse pubblico e, in specie,
dell'«ordine pubblico economico» (2.17);
- il contratto a valle deve ritenersi nullo solo in parte, laddove esso riproduca
le clausole dell'intesa a monte dichiarate nulle dall'organo di vigilanza e che sono
le sole ad avere – in concreto – una valenza restrittiva della concorrenza, come
nel caso dello schema ABI (2.18.1);
- la possibilità che l’intero contratto venga considerato nullo all’esito del
giudizio ex art. 1419 c.c. viene considerata eccezionale.
I primi commenti hanno posto in evidenza una serie di criticità nell’iter
argomentativo posto a fondamento della decisione. In particolare, fra l’altro, è
apparsa censurabile la «pretesa di individuare una risposta univoca, di quelle che
chiudono ogni discussione, senza prima lasciare che vada a compimento la
sedimentazione dei molti stimoli connessi a un approccio interdisciplinare
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disagevole» .
In questa sede, il tentativo di verificare sul piano dell’efficienza la soluzione
della nullità parziale, così come adottata dalla pronuncia delle sezioni unite,
rende necessario valutare ancora una volta la capacità di rispondenza del mezzo
di tutela ai fini perseguiti dall’ordinamento. Il tema è complesso e richiederebbe
un’approfondita valutazione di carattere preliminare delle clausole in esame alla

7 PALMIERI - PARDOLESI, Le sezioni unite e la sorte dei contratti attuativi di intesa restrittiva della
concorrenza: schegge di diritto disorientato, in Foro it., 2022, I, 523. In tale prospettiva si ritiene
ragionevole ricorrere, di volta in volta, alla nullità assoluta o alla nullità relativa, in relazione alle
diverse ipotesi di fissazione di un overcharge o di un peggioramento qualitativo dell’ambiente
contrattuale, sempre salva la possibilità di richiedere in via subordinata il risarcimento del danno
(quando tale soluzione non sia preferibile in prima approssimazione). Cfr. anche PAGLIANTINI,
Fideiussioni «omnibus» attuative di un’intesa anticoncorrenziale: le sezioni unite, la nullità parziale ed il «filo»
di Musil, ibidem.

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