Page 11 - Michele Lobuono - Efficienza della tutela e protezione del mercato

IANUS n. 26-2022 ISSN 1974-9805

luce della normativa antitrust. Mi limiterò allora a rilevare che queste previsioni
negoziali, al pari di altre elaborate nella prassi, finiscono per delineare una
garanzia personale caratterizzata in termini diversi rispetto alla fattispecie tipica
prevista dal legislatore, trovando la loro giustificazione sul piano funzionale nella
ponderazione degli interessi legati all’attività di finanziamento.
Tanto precisato, sia pure in estrema sintesi e sul piano generale, proviamo a
soffermarci con riferimento a questo aspetto su un passaggio della motivazione
posta a fondamento della pronuncia delle sezioni unite. La sentenza per ben due
volte si premura di precisare che non è certo la deroga isolata – nei singoli contratti
tra una banca ed un cliente – all'archetipo codicistico della fideiussione, ed in
particolare agli artt. 1939, 1941 e 1957 c.c., a poter determinare problemi di sorta,
come è ormai pacifico nella giurisprudenza di legittimità, in termini di effetto
anticoncorrenziale.
Il problema – secondo la Corte – è rappresentato dall’esistenza dell’intesa che
incide sulla libertà di scelta del cliente (ed eventualmente sul piano patrimoniale).
Ora, come è noto, nel provvedimento del 2005 la Banca d’Italia è giunta a
sanzionare le clausole in questione in quanto hanno lo scopo precipuo di
addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli
obblighi di diligenza della banca ovvero dall'invalidità o dall'inefficacia
dell'obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa.
Dunque «per la clausola relativa alla rinuncia del fideiussore ai termini di cui
all'art. 1957 c.c.» e per le c.d. clausole di «sopravvivenza» della fideiussione –
diversamente dalle altre clausole delle NUB – non emergerebbero elementi che
dimostrino l'esistenza di un legame di funzionalità altrettanto stretto con
l’obiettivo di «garantire l’accesso al credito bancario».
In sostanza, nella prospettiva di Bankitalia la sanzione della nullità parziale
dell’intesa trae origine da una valutazione di meritevolezza delle clausole che
farebbe emergere uno squilibrio in favore della banca. La Cassazione, invece,
sembra adottare sul punto un atteggiamento più sfumato laddove, come si è detto,
afferma che la deroga all'archetipo codicistico della fideiussione e, in particolare,
agli artt. 1939, 1941 e 1957 c.c., non porrebbe problemi di sorta se inserita in un
contratto singolo.
Piuttosto, alla luce del provvedimento della Banca d’Italia, sarebbe il «nesso
funzionale» tra l'intesa a monte e il contratto a valle a creare il meccanismo
distorsivo della concorrenza vietato dall'ordinamento. A questo punto allora
occorre chiedersi se la nullità parziale dei contratti a valle possa considerarsi
efficiente nella prospettiva della protezione del mercato, dell’ordine pubblico
economico richiamato nella sentenza delle sezioni unite.
Gli esiti di una ricostruzione di questo tipo andrebbero ricercati, per quanto si
è detto in precedenza, attraverso una riflessione che avendo sullo sfondo l’ordine
giuridico del mercato non si esaurisca in un giudizio di mera validità della
fattispecie ma venga sviluppata in ragione della concreta incidenza dell’attività
contrattuale sull’assetto dei rapporti concorrenziali. In tal senso, come si è visto,

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