Page 8 - Michele Lobuono - Efficienza della tutela e protezione del mercato

MICHELE LOBUONO

La giurisprudenza di legittimità a partire dal 2017 afferma la nullità totale,
assoluta e insanabile dei contratti di fideiussione recanti le clausole conformi al
modello ABI . Il ricorso alla nullità integrale del contratto troverebbe la sua
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principale giustificazione nella circostanza che i contratti a valle sono da
intendersi alla stregua di una parte integrante dell’intesa anticoncorrenziale. Ed
effettivamente non sembra dubitabile che nella prospettiva della banca la
conclusione del contratto finisca per dare attuazione a quanto convenuto in sede
ABI.
In questa prospettiva si è affermato, p.es., che il primo comma dell’art. 1418
c.c. potrebbe rappresentare lo strumento in grado di rendere effettiva la tutela
degli interessi protetti nei confronti delle banche. La citata disposizione è stata
intesa alla stregua di una clausola generale invalidante che il giudice potrebbe
applicare all’esito di una valutazione degli interessi in campo e al fine di dare
applicazione quanto meno al principio di effettività. Il rimedio della nullità totale
consentirebbe in sostanza di rendere effettiva la tutela apprestata dalla normativa
antitrust, che finirebbe per essere elusa ove il contratto a valle continuasse a
produrre i suoi effetti nonostante la nullità dell’intesa a monte.
Sul piano generale non si può ragionevolmente mettere in discussione che ai
contratti a valle o a singole clausole degli stessi possa essere applicata la nullità
quando anch’essi presentino causa oppure oggetto anticoncorrenziali. Il
problema si pone piuttosto – come nei casi che ci occupano – laddove i contratti
a valle abbiano una causa lecita e un oggetto altresì lecito e il vizio, la criticità,
attiene piuttosto alla predisposizione del contenuto a monte nell’ambito
dell’intesa o del cartello.
E, infatti, fra gli argomenti che consentono di escludere la nullità dei contratti
a valle, occorre considerare in primo luogo che i contratti a valle hanno – come
spesso si è rilevato – oggetto e causa autonomi, distinti dalle condizioni generali
di contratto elaborate a monte dall’ABI. In altri termini le fideiussioni in esame,
sul piano civilistico, sono contratti completi in relazione ai suddetti elementi del
contratto, segnalandosi solo per la presenza di clausole conformi a condizioni
generali di contratto predisposte a monte dall’ABI che spesso non sono neanche
rilevanti nel giudizio fra banca e garante.
Ma nella prospettiva che stiamo cercando di delineare, quella cioè che mira a
ricostruire il rapporto fra tutela individuale e protezione del mercato, c’è da
chiedersi se la nullità dell’intero contratto possa ritenersi un rimedio efficiente,
cioè garantisca la rispondenza ai fini perseguiti dall’ordinamento. Sul punto,
occorre ricordare che sono in discussione singole clausole delle NUB che non
attengono a condizioni di carattere economico ma al modo di operare, sul piano
del rapporto, della fase di escussione della garanzia.
Come è noto, si tratta di previsioni negoziali che hanno la funzione di
rafforzare la garanzia e che, dunque, considerate nella prospettiva del mercato di

5 In tal senso, Cass., sez. I, 12 dicembre 2017, n. 29810; Cass., sez. I, 22 maggio 2019, n. 13846.

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