Page 12 - Michele Lobuono - Efficienza della tutela e protezione del mercato

MICHELE LOBUONO

c’è da chiedersi se non sia preferibile una diversa e alternativa prospettiva
conoscitiva, che implica «la priorità dell’attività e dell’iniziativa economica
rispetto al contratto, la cui valutazione avviene in funzione dell’inerenza e
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dell’intrinseca destinazione al mercato» .
Una prospettiva di questo tipo ha consentito di accogliere nel nostro
ordinamento, in tema di garanzie, lo schema del Garantievertrag, dei contratti
autonomi di garanzia, caratterizzati da una serie di deroghe alle disposizioni del
codice civile, fra cui proprio quella dell’art. 1957 c.c. In sostanza l’alterazione
dello schema codicistico ha trovato giustificazione nell’esigenza di rendere
possibile il finanziamento. Peraltro, deroghe all’art. 1957 c.c. si trovano anche
negli schemi tipo delle garanzie previsti dai decreti ministeriali collegati al codice
dei contratti pubblici e, dunque, in quel segmento di attività economica che vede
la pubblica amministrazione quale committente.
Queste considerazioni, invero schematiche e meritevoli di ben altro
approfondimento, relative alla sostanziale tenuta dei contratti di garanzia recanti
clausole in deroga rispetto al codice, inducono a chiedersi se nel caso delle
fideiussioni omnibus in esame ci troviamo effettivamente di fronte all’esigenza di
salvaguardia dell'«ordine pubblico economico», come più volte ripetuto dalla
Cassazione nella sentenza del dicembre 2021 per formulare un giudizio di
invalidità delle clausole in esame .
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Il tema è complesso e naturalmente meriterebbe ben altro approfondimento;
in ogni caso è chiaro che non è possibile prescindere dal provvedimento della
Banca d’Italia, dall’affermazione di una violazione della disciplina della
concorrenza per l’uso pressoché generalizzato delle clausole in esame. C’è allora
da chiedersi ulteriormente se non sia preferibile una valutazione in termini di
effettiva pertinenza della clausola rispetto all’oggetto della controversia anche per
evitare usi strumentali della nullità al mero fine di sottrarsi all’adempimento delle
obbligazioni del garante. In particolare, si rende opportuno valutare se in una
prospettiva di conservazione del contratto, pure affermata dalle sezioni unite, alla
soluzione che prevede la nullità della clausola con il conseguente giudizio ex art.
1419 c.c., sebbene eccezionale sia il rischio di invalidità dell’intero contratto, non
sia preferibile una soluzione in termini di rimozione dei suoi effetti laddove il
fideiussore dia la prova che la medesima clausola abbia in concreto leso i suoi
interessi .
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8 ZOPPINI, Autonomia contrattuale, regolazione del mercato, diritto della concorrenza, cit., 197.
9 Per una critica alle ragioni di ordine pubblico economico che hanno indotto le sezioni unite a
interpretare in termini estensivi la norma antitrust sulla nullità delle intese anticoncorrenziali, v.
LIBERTINI, I contratti attuativi di intese restrittive della concorrenza: un commento a Cassazione civile, sezioni
unite, 30 dicembre 2021, n. 41994, in Orizz. dir. comm., 2022, 19 ss.
10 In tale prospettiva, v. LIBERTINI, Gli effetti delle intese restrittive della concorrenza sui c.d. contratti
“a valle”. Un commento allo stato della giurisprudenza in Italia, in Nuova giur. civ. comm., 2020, 394.

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