Page 9 - Michele Lobuono - Efficienza della tutela e protezione del mercato

IANUS n. 26-2022 ISSN 1974-9805

riferimento, quello degli impieghi, rispondono all’esigenza di tutelare l’esercizio
del credito. Posta in questi termini, la portata delle clausole in questione,
sanzionate dal provvedimento della Banca d’Italia in quanto utilizzate in modo
generalizzato e uniforme nei confronti della clientela, dovrebbe essere considerata
avendo riguardo alle valutazioni che le banche sono chiamate a operare al
momento della concessione del finanziamento.
Il tema campeggia anche nel provvedimento che ha sanzionato le clausole, in
particolare laddove l’Organo di controllo osserva che dal punto di vista del
creditore, gli elementi che incidono sulla valutazione ex ante del merito di credito
sono il rischio di insolvenza della controparte e la parte di credito che non è
possibile recuperare in caso di inadempimento. Appare evidente che la presenza
di garanzie a fronte del finanziamento è suscettibile di influenzare positivamente
proprio quest’ultimo fattore.
La funzione di contenimento del rischio assolta dalle garanzie ha particolare
rilevanza quando a essere finanziata è un’impresa che risponde con il proprio
capitale, ma non con il patrimonio personale dell’imprenditore. Quest’ultimo,
infatti, ha un incentivo a cercare di accrescere il rendimento degli investimenti
assumendo rischi superiori a quelli inizialmente previsti, in misura tanto
maggiore quanto minore è il capitale da lui conferito all’impresa.
In termini più generali il ricorso alle garanzie contribuisce a ovviare alle
difficoltà connesse all’attività di finanziamento: la convenienza a fornirle al
proprio creditore anziché pagare un interesse elevato è, infatti, maggiore proprio
per le imprese caratterizzate da un profilo di rischio più contenuto, perché minore
è la possibilità di perdere quanto dato in garanzia .
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Muovendo in una prospettiva che guardi agli effetti del rimedio, l’eventuale
nullità dell’intero contratto a valle farebbe venir meno l’obbligo di garanzia sicché
la banca rischierebbe di non ottenere la restituzione (anche solo in parte) della
somma erogata in favore del debitore, laddove questo sia a sua volta
inadempiente, anche qualora la controversia non avesse ad oggetto in senso
stretto le clausole in questione. A tanto si aggiunga la circostanza, rilevata tanto
in dottrina quanto in giurisprudenza, che un ricorso indiscriminato alla nullità
potrebbe stimolare reazioni strumentali e speculative da parte dei fideiussori, i
quali invece al momento del rilascio della garanzia intendevano soddisfare
determinati interessi professionali e commerciali.

4. La nullità parziale nella sentenza delle Sezioni Unite del 2021

A fronte di tale soluzione si è ipotizzato un diverso approccio che, in
applicazione del principio di conservazione degli atti giuridici, non abbia un
carattere demolitorio dell’intera fideiussione. E, in effetti, prima ancora della

6 Provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 “ABI - Condizioni generali di contratto per la
Fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie”, punti 65 - 68.

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