Page 6 - Michele Lobuono - Efficienza della tutela e protezione del mercato

MICHELE LOBUONO

Le autorità antitrust del settore bancario, la Banca d’Italia e successivamente
l’Autorità garante della concorrenza, sono state chiamate a garantire la salvaguardia
del mercato, avendo riguardo all’interesse generale al suo buon funzionamento,
interesse che trascende (sebbene comprenda) quello dei singoli operatori.
La Banca d’Italia, pur consapevole della rilevanza economica dell’attività di
erogazione del credito, ha ritenuto comunque che le note clausole previste dalle
NUB – sulle quali avremo modo di ritornare – fossero lesive della concorrenza.
Ora in questa sede non è in discussione la decisione di Bankitalia, se cioè risponda
in modo effettivo alla protezione del mercato; piuttosto si tratta di indagare il
rapporto fra questa protezione, fra gli interessi e i valori sottesi alla disciplina della
concorrenza e i meccanismi di tutela relativi ai singoli contratti a valle. E a questo
riguardo ovviamente la citata pronuncia delle sezioni unite, sulla quale
ritorneremo, rappresenta un punto di riferimento ben più significativo.

2. Fideiussioni omnibus e attività d’impresa

Prima di un rapido esame delle singole tecniche di tutela, appare necessario
tracciare le coordinate di riferimento delle fideiussioni omnibus per meglio inquadrare
l’enforcement privato nel contesto in esame. Nella maggior parte dei casi la fideiussione
omnibus è prestata da una persona che ha un interesse diretto all’erogazione del
finanziamento e, pertanto, non richiede un corrispettivo economico al debitore della
banca. Di norma, si tratta di un congiunto dell’imprenditore che presta la garanzia a
favore dell’impresa familiare gestita da quest’ultimo.
Il garante può tuttavia essere estraneo all’attività dell’impresa e in ogni caso il
suo patrimonio rimane distinto da quello del garantito; non può affermarsi,
quindi, che l’eventuale onere sostenuto dal fideiussore ricada sul debitore
incidendo in senso stretto sul costo complessivo del finanziamento. Nelle ipotesi
– meno frequenti – di fideiussioni omnibus non rilasciate da persone fisiche,
vengono in considerazione le garanzie prestate da imprese non bancarie, fra cui
rientrano quelle concesse da imprese capogruppo a favore di società controllate.
Il ricorso prevalente, se non esclusivo, alle fideiussioni omnibus nell’esercizio
delle attività d’impresa e al fine di garantirne lo svolgimento, rende opportuno, se
non addirittura necessario, sviluppare l’analisi sui mezzi di tutela avendo riguardo,
per un verso, al rapporto fra contratto e attività economica, la cui rilevanza appare
ormai acquisita nella riflessione giuridica, per altro verso, al profilo dell’effettività
dell’iniziativa imprenditoriale piuttosto che della fattispecie produttiva di effetti.
In sostanza emerge l’esigenza di un approccio metodologico che, per un verso,
colga gli elementi ulteriori, in particolare la rilevanza dell’attività economica,
idonei a procedere a una più adeguata comprensione del fenomeno negoziale di
riferimento; per altro verso, non trascuri l’esigenza di distinguere il modo di
manifestarsi dell’autonomia privata nell’esercizio dell’attività d’impresa
dall’autonomia privata disegnata dalla disciplina generale del codice.
Come ho avuto modo di rilevare in alcuni scritti relativi al tema delle garanzie,

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