Page 56 - IANUS n. 26 - Fideiussioni omnibus e intesa antitrust: interferenze e rimedi
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MICHELE LOBUONO





               1. Lo scenario di riferimento

                  La mia breve riflessione avrà ad oggetto, senza alcuna pretesa di organicità e
               completezza,  il  rapporto  fra  efficienza  della  tutela  e  protezione  del  mercato,
               naturalmente avendo riguardo alla materia specifica in esame, quella dei contratti
               di fideiussione omnibus recanti clausole conformi ai modelli ABI.
                  In via preliminare, mi sembra opportuno rilevare che il tema, nella parte in cui
               fa riferimento all’efficienza, finisce per orientare la riflessione, quanto meno una
               sua  parte,  in  una  prospettiva  che  richiede  una  sorta  di  valutazione,  alquanto
               problematica, degli effetti derivanti dal ricorso ai diversi mezzi di tutela. In tal
               senso appare opportuno intendersi su cosa intendiamo per efficienza della tutela.
                  In termini riassuntivi possiamo immaginare che l’espressione si riferisca alla
               capacità di rispondenza dei mezzi di tutela ai fini perseguiti dall’ordinamento, fini
               all’interno dei quali – sempre nell’oggetto di queste brevi note – assume un chiaro
               valore di riferimento la protezione del mercato. E, dunque, nel tentativo di restare
               fedele al percorso tracciato, prima di entrare nel merito dell’analisi, mi sembra
               opportuno  soffermarmi  brevemente  sul  contenuto,  direi  sulla  portata,  dei  due
               elementi di riferimento.
                  Partirei dal secondo tema, vale a dire dalla protezione del mercato, per provare
               a precisare alcuni aspetti utili alla riflessione. In primo luogo, occorre intenderci
               sul significato che assume nel contesto in esame il riferimento al mercato, in altri
               termini di quale mercato stiamo parlando. Sul punto è lo stesso provvedimento
               del 2005 della Banca d’Italia a indicare il cosiddetto mercato rilevante, laddove si
               afferma che «sotto il profilo merceologico lo schema predisposto dall’ABI attiene
               al mercato degli impieghi bancari. La fideiussione a garanzia delle operazioni
               bancarie costituisce un contratto accessorio al rapporto principale, che intercorre
               fra il debitore e la banca».
                  Appare evidente allora che se ci poniamo nella prospettiva del mercato si rende
               necessario  allargare  lo  sguardo  per  abbracciare  non  solo  il  contratto  di
               fideiussione omnibus recante le clausole sanzionate dall’organo di controllo ma
               anche  il  rapporto  principale,  più  precisamente  il  contratto  fra  il  debitore  e  la
               banca. Ed è sempre la Banca d’Italia a precisare che l’istruttoria ha riguardato lo
               schema  contrattuale  relativo  alla  «fideiussione  a  garanzia  delle  operazioni
               bancarie», alla prestazione della garanzia fornita da un soggetto (fideiussore) a
               beneficio di qualunque obbligazione, presente e futura, del debitore di una banca.
                  Queste brevi considerazioni rendono subito ragione della circostanza che lo
               scenario  di  riferimento  non  è  identificabile  in  modo  puro  e  semplice  con  lo
               schema della fideiussione omnibus così come elaborato dalla prassi negoziale. Al
               contrario,  viene  in  evidenza  l’attività  economica  esercitata  dalle  banche,  più
               precisamente l’attività di concessione dei crediti.
                  Delineato in tal modo il mercato di riferimento occorre soffermarci su quel che
               intendiamo quando parliamo di protezione del mercato. I mercati sono ormai da
               tempo oggetto di interventi del legislatore non di rado stimolati dalla disciplina



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