Page 56 - IANUS n. 26 - Fideiussioni omnibus e intesa antitrust: interferenze e rimedi

MICHELE LOBUONO

1. Lo scenario di riferimento

La mia breve riflessione avrà ad oggetto, senza alcuna pretesa di organicità e
completezza, il rapporto fra efficienza della tutela e protezione del mercato,
naturalmente avendo riguardo alla materia specifica in esame, quella dei contratti
di fideiussione omnibus recanti clausole conformi ai modelli ABI.
In via preliminare, mi sembra opportuno rilevare che il tema, nella parte in cui
fa riferimento all’efficienza, finisce per orientare la riflessione, quanto meno una
sua parte, in una prospettiva che richiede una sorta di valutazione, alquanto
problematica, degli effetti derivanti dal ricorso ai diversi mezzi di tutela. In tal
senso appare opportuno intendersi su cosa intendiamo per efficienza della tutela.
In termini riassuntivi possiamo immaginare che l’espressione si riferisca alla
capacità di rispondenza dei mezzi di tutela ai fini perseguiti dall’ordinamento, fini
all’interno dei quali – sempre nell’oggetto di queste brevi note – assume un chiaro
valore di riferimento la protezione del mercato. E, dunque, nel tentativo di restare
fedele al percorso tracciato, prima di entrare nel merito dell’analisi, mi sembra
opportuno soffermarmi brevemente sul contenuto, direi sulla portata, dei due
elementi di riferimento.
Partirei dal secondo tema, vale a dire dalla protezione del mercato, per provare
a precisare alcuni aspetti utili alla riflessione. In primo luogo, occorre intenderci
sul significato che assume nel contesto in esame il riferimento al mercato, in altri
termini di quale mercato stiamo parlando. Sul punto è lo stesso provvedimento
del 2005 della Banca d’Italia a indicare il cosiddetto mercato rilevante, laddove si
afferma che «sotto il profilo merceologico lo schema predisposto dall’ABI attiene
al mercato degli impieghi bancari. La fideiussione a garanzia delle operazioni
bancarie costituisce un contratto accessorio al rapporto principale, che intercorre
fra il debitore e la banca».
Appare evidente allora che se ci poniamo nella prospettiva del mercato si rende
necessario allargare lo sguardo per abbracciare non solo il contratto di
fideiussione omnibus recante le clausole sanzionate dall’organo di controllo ma
anche il rapporto principale, più precisamente il contratto fra il debitore e la
banca. Ed è sempre la Banca d’Italia a precisare che l’istruttoria ha riguardato lo
schema contrattuale relativo alla «fideiussione a garanzia delle operazioni
bancarie», alla prestazione della garanzia fornita da un soggetto (fideiussore) a
beneficio di qualunque obbligazione, presente e futura, del debitore di una banca.
Queste brevi considerazioni rendono subito ragione della circostanza che lo
scenario di riferimento non è identificabile in modo puro e semplice con lo
schema della fideiussione omnibus così come elaborato dalla prassi negoziale. Al
contrario, viene in evidenza l’attività economica esercitata dalle banche, più
precisamente l’attività di concessione dei crediti.
Delineato in tal modo il mercato di riferimento occorre soffermarci su quel che
intendiamo quando parliamo di protezione del mercato. I mercati sono ormai da
tempo oggetto di interventi del legislatore non di rado stimolati dalla disciplina

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