Page 52 - IANUS n. 26 - Fideiussioni omnibus e intesa antitrust: interferenze e rimedi

GIUSEPPE GRISI

tutela somministra – il ruolo di primattore nell’opera di rifondazione del diritto
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civile. Uno sviluppo, questo, non da tutti benaccolto , una novella
Interessenjurisprudenz che getta luce su un dato “di sistema” fondativo di una nuova
logica che, d’acchito, viene di definire “rimediale” . Uno scenario caratterizzato
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da una sorta di polimorfismo rimediale e da una polifonia dei rimedi, dove –
rilevava Vincenzo Scalisi – la nullità da singolare si fa plurale, passando da
categoria «a priori a giudizio valutativo invece conseguibile soltanto a posteriori» ,
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dove la nullità è sempre più funzionalizzata e dove, correlativamente, si riposiziona
anche la tutela manutentiva, in genere, e quella di risarcimento, in particolare, che,
non più votata in via esclusiva a restaurare la sfera patrimoniale del soggetto, ben
può assolvere – sia pure a certe condizioni – compiti di deterrenza e sanzionatori .
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Vengono, allora, alla luce «in realtà tanti rimedi quante sono le varianti fattuali
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registrabili» , in un moto continuo e vorticoso che sarà problematico fermare. La
mobilità del confine operativo tra quelli “demolitori” e quelli “manutentivi” va
inquadrata in questa luce, ne è – potremmo dire – la più evidente manifestazione. La
tutela da applicare diventa oggetto di scelta: una scelta non libera, dovendosi approdare
all’individuazione del rimedio più appropriato, ma pur sempre una scelta svincolata dalle
ipoteche categoriali di riferimento. Invalidità, inefficacia, risarcimento, autonomamente
considerati o tra loro combinati, entrano in questo circuito e, non solo disattivano il
contatto con i presupposti formali di applicazione del rimedio, ma vedono in qualche
misura modificati i loro caratteri essenziali. E questa luce pure illumina le «nuove nullità»
cui fa riferimento Pagliantini quando, constatato il declino inesorabile della vecchia cara
nullità “cannibalizzante” ancorata alla logica della fattispecie, e rilevato come la nullità
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totale possa talora «tratteggiare la sagoma di un ‘‘terribile diritto’’» , riprende ed affina la
riflessione di Scalisi e fa i conti con i sommovimenti che hanno squassato questo fronte –
curvatura funzionalistica, scopo escludente e quant’altro – e con l’emersione di nullità
che «non nullificano in quanto piuttosto rimodellano il contratto che ne sia afflitto» . Siamo,
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poi, certi, che si tratti di un’assoluta novità? Non è, forse, anche la nullità parziale una
nullità non nullificante e sostanzialmente conformativa?

e negoziazione. Il diritto al tempo del post-pensiero, a cura di LO GIUDICE, Roma, 2023, 94 considerato
«un testo emblematico, per mostrare la transizione a un diritto post-categoriale»).
32 Non si può non segnalare il contributo di CASTRONOVO, Eclissi del diritto civile, cit.
33 Opera – per dirla con CAMARDI, Certezza e incertezza nel diritto privato contemporaneo, Torino,
2017, 118 – la tendenza, egemone, a piegare «i principi e gli strumenti del diritto privato interno ad
una logica rimediale svincolata dai presupposti formali di applicazione del rimedio».
34 SCALISI, Contratto e regolamento nel piano d’azione delle nullità di protezione, in Riv. dir. civ., 2005, 460.
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Si veda la nota Cass., Sez. Un., 5 luglio 2017, n. 16601, in Giur. it., 2017, 1787, con nota di DI
MAJO, Principio di legalità e di proporzionalità nel risarcimento con funzione punitiva.
36 PAGLIANTINI, Un giro d’orizzonte sulle nullità del terzo millennio, in Pers. e merc., 2021, 1, 36.
37 PAGLIANTINI, IRS e nullità: divagazioni su di un diritto “terribile” da trasformare in “mite”, in Nuova
giur. civ. comm., 2022, II, 485.
38 PAGLIANTINI, Un giro d’orizzonte sulle nullità del terzo millennio, cit., 32. La «loro messa a regime
– aggiunge l’A. – passa per dispositivi riportanti in auge uno statuto che, come ormai è invalso
chiamarlo, è (in senso proprio) di gestione conservativa del regolamento contrattuale».

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