Page 61 - IANUS n. 26 - Fideiussioni omnibus e intesa antitrust: interferenze e rimedi
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IANUS n. 26-2022                       ISSN 1974-9805





               riferimento, quello degli impieghi, rispondono all’esigenza di tutelare l’esercizio
               del  credito.  Posta  in  questi  termini,  la  portata  delle  clausole  in  questione,
               sanzionate dal provvedimento della Banca d’Italia in quanto utilizzate in modo
               generalizzato e uniforme nei confronti della clientela, dovrebbe essere considerata
               avendo  riguardo  alle  valutazioni  che  le  banche  sono  chiamate  a  operare  al
               momento della concessione del finanziamento.
                  Il tema campeggia anche nel provvedimento che ha sanzionato le clausole, in
               particolare  laddove  l’Organo  di  controllo  osserva  che  dal  punto  di  vista  del
               creditore, gli elementi che incidono sulla valutazione ex ante del merito di credito
               sono il  rischio di insolvenza della controparte e la parte di credito che non è
               possibile recuperare in caso di inadempimento. Appare evidente che la presenza
               di garanzie a fronte del finanziamento è suscettibile di influenzare positivamente
               proprio quest’ultimo fattore.
                  La funzione di contenimento del rischio assolta dalle garanzie ha particolare
               rilevanza quando a essere finanziata è un’impresa che risponde con il proprio
               capitale, ma non con il patrimonio personale dell’imprenditore. Quest’ultimo,
               infatti, ha un incentivo a cercare di accrescere il rendimento degli investimenti
               assumendo  rischi  superiori  a  quelli  inizialmente  previsti,  in  misura  tanto
               maggiore quanto minore è il capitale da lui conferito all’impresa.
                  In  termini  più  generali  il  ricorso  alle  garanzie  contribuisce  a  ovviare  alle
               difficoltà  connesse  all’attività  di  finanziamento:  la  convenienza  a  fornirle  al
               proprio creditore anziché pagare un interesse elevato è, infatti, maggiore proprio
               per le imprese caratterizzate da un profilo di rischio più contenuto, perché minore
               è la possibilità di perdere quanto dato in garanzia .
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                  Muovendo in una prospettiva che guardi agli effetti del rimedio, l’eventuale
               nullità dell’intero contratto a valle farebbe venir meno l’obbligo di garanzia sicché
               la banca rischierebbe di non ottenere la restituzione (anche solo in parte) della
               somma  erogata  in  favore  del  debitore,  laddove  questo  sia  a  sua  volta
               inadempiente,  anche  qualora  la  controversia  non  avesse  ad  oggetto  in  senso
               stretto le clausole in questione. A tanto si aggiunga la circostanza, rilevata tanto
               in dottrina quanto in giurisprudenza, che un ricorso indiscriminato alla nullità
               potrebbe stimolare reazioni strumentali e speculative da parte dei fideiussori, i
               quali  invece  al  momento  del  rilascio  della  garanzia  intendevano  soddisfare
               determinati interessi professionali e commerciali.


               4. La nullità parziale nella sentenza delle Sezioni Unite del 2021

                  A  fronte  di  tale  soluzione  si  è  ipotizzato  un  diverso  approccio  che,  in
               applicazione  del  principio  di  conservazione  degli  atti  giuridici,  non  abbia  un
               carattere  demolitorio  dell’intera  fideiussione.  E,  in  effetti,  prima  ancora  della


                  6   Provvedimento  n.  55  del  2  maggio  2005  “ABI  -  Condizioni  generali  di  contratto  per  la
               Fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie”, punti 65 - 68.

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