Page 57 - IANUS n. 26 - Fideiussioni omnibus e intesa antitrust: interferenze e rimedi

IANUS n. 26-2022 ISSN 1974-9805

comunitaria, interventi volti a garantirne un’adeguata protezione, come talvolta
emerge dall’espressa indicazione degli obiettivi di riferimento. Si pensi, p. es., alla
disciplina dell’intermediazione finanziaria, chiaramente indirizzata a garantire
l’integrità dei mercati (di cui peraltro non viene offerta una vera e propria
definizione). Nella prospettiva del tema che ci occupa, la protezione del mercato
deve essere ricostruita avendo riguardo essenzialmente alla disciplina della
concorrenza. A tale riguardo la l. n. 287 del 1990 contiene programmaticamente
norme aventi ad oggetto non solo la tutela della concorrenza ma anche del mercato.
La vastità del dibattito non consente approfondimenti in questa sede, pertanto,
mi limiterò a qualche considerazione di carattere generale sugli interessi tutelati
con la disciplina in esame. Come è noto, la l. 287 è applicabile, in base alla sua
disposizione di apertura: alle intese, agli abusi di posizione dominante e alle
concentrazioni di imprese «in attuazione dell'articolo 41 della Costituzione a
tutela e garanzia del diritto di iniziativa economica», disposizione che riveste un
ruolo centrale nella pronuncia della Cassazione civile, Sezioni Unite, 30 dicembre
2021, n. 41994, relativa ai contratti di fideiussione conformi ai modelli proposti
dall’ABI, sulla quale avremo modo di tornare più avanti.
Riferendosi a tale previsione, invero, Giorgio Oppo parlava di «strabismo
costituzionale» della legge in quanto i limiti, le condizioni e i divieti che incidono
sull’esercizio di una libertà preesistente non possono considerarsi posti a garanzia
della libertà medesima ma solo a garanzia di valori che la sovrastano .
1
Valori che nella nostra materia è agevole identificare in quelli indicati nel
secondo comma dello stesso art. 41 Cost. e anzitutto nella utilità sociale alla quale
può ricondursi anche la tutela del mercato. E di regola, l’utilità sociale va
apprezzata in concreto, ciò vale soprattutto quando il giudizio debba tener conto
di una pluralità di esigenze o valori che occorre conciliare o tra i quali è da
stabilire un ordine di prevalenza. Ne consegue che occorre una scelta successiva
che determini l’utilità concreta o l’utilità da far prevalere in concreto: una scelta
che può essere fatta dal legislatore o che il legislatore può demandare in tutto o in
parte ad altri (per limitarci alla materia in esame pensiamo al ruolo delle autorità
di controllo e della giurisprudenza).
In questa prospettiva viene in considerazione la problematica relativa
all’applicazione delle norme sulla concorrenza al mercato degli impieghi bancari,
in particolare delle fideiussioni richieste a garanzia degli impieghi. Come negli
altri settori economici anche nel comparto bancario la regolazione del mercato
«non guarda all’equilibrio e alla struttura normativa del singolo contratto,
isolatamente considerato, né alla formale legittimità del processo formativo
dell’accordo, ma considera l’idoneità di quel regolamento di interessi a garantire
2
un’adeguata dinamica concorrenziale» .

1 OPPO, Costituzione e diritto privato nella «Tutela della concorrenza», in Riv. dir. civ., 1993, II, 543 ss.
2 ZOPPINI, Autonomia contrattuale, regolazione del mercato, diritto della concorrenza, in Il diritto privato
e i suoi confini, Bologna, 2020, 196.

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