Page 57 - IANUS n. 26 - Fideiussioni omnibus e intesa antitrust: interferenze e rimedi
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IANUS n. 26-2022                       ISSN 1974-9805





               comunitaria, interventi volti a garantirne un’adeguata protezione, come talvolta
               emerge dall’espressa indicazione degli obiettivi di riferimento. Si pensi, p. es., alla
               disciplina  dell’intermediazione  finanziaria,  chiaramente  indirizzata  a  garantire
               l’integrità  dei  mercati  (di  cui  peraltro  non  viene  offerta  una  vera  e  propria
               definizione). Nella prospettiva del tema che ci occupa, la protezione del mercato
               deve  essere  ricostruita  avendo  riguardo  essenzialmente  alla  disciplina  della
               concorrenza. A tale riguardo la l. n. 287 del 1990 contiene programmaticamente
               norme aventi ad oggetto non solo la tutela della concorrenza ma anche del mercato.
                  La vastità del dibattito non consente approfondimenti in questa sede, pertanto,
               mi limiterò a qualche considerazione di carattere generale sugli interessi tutelati
               con la disciplina in esame. Come è noto, la l. 287 è applicabile, in base alla sua
               disposizione  di  apertura:  alle  intese,  agli  abusi  di  posizione  dominante  e  alle
               concentrazioni  di  imprese  «in  attuazione  dell'articolo  41  della  Costituzione  a
               tutela e garanzia del diritto di iniziativa economica», disposizione che riveste un
               ruolo centrale nella pronuncia della Cassazione civile, Sezioni Unite, 30 dicembre
               2021, n. 41994, relativa ai contratti di fideiussione conformi ai modelli proposti
               dall’ABI, sulla quale avremo modo di tornare più avanti.
                  Riferendosi  a  tale  previsione,  invero,  Giorgio  Oppo  parlava  di  «strabismo
               costituzionale» della legge in quanto i limiti, le condizioni e i divieti che incidono
               sull’esercizio di una libertà preesistente non possono considerarsi posti a garanzia
               della libertà medesima ma solo a garanzia di valori che la sovrastano .
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                  Valori  che  nella  nostra  materia  è  agevole  identificare  in  quelli  indicati  nel
               secondo comma dello stesso art. 41 Cost. e anzitutto nella utilità sociale alla quale
               può  ricondursi  anche  la  tutela  del  mercato.  E  di  regola,  l’utilità  sociale  va
               apprezzata in concreto, ciò vale soprattutto quando il giudizio debba tener conto
               di  una  pluralità  di  esigenze  o  valori  che  occorre  conciliare  o  tra  i  quali  è  da
               stabilire un ordine di prevalenza. Ne consegue che occorre una scelta successiva
               che determini l’utilità concreta o l’utilità da far prevalere in concreto: una scelta
               che può essere fatta dal legislatore o che il legislatore può demandare in tutto o in
               parte ad altri (per limitarci alla materia in esame pensiamo al ruolo delle autorità
               di controllo e della giurisprudenza).
                  In  questa  prospettiva  viene  in  considerazione  la  problematica  relativa
               all’applicazione delle norme sulla concorrenza al mercato degli impieghi bancari,
               in particolare delle fideiussioni richieste a garanzia degli impieghi. Come negli
               altri settori economici anche nel comparto bancario la regolazione del mercato
               «non  guarda  all’equilibrio  e  alla  struttura  normativa  del  singolo  contratto,
               isolatamente  considerato,  né  alla  formale  legittimità  del  processo  formativo
               dell’accordo, ma considera l’idoneità di quel regolamento di interessi a garantire
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               un’adeguata dinamica concorrenziale» .

                  1  OPPO, Costituzione e diritto privato nella «Tutela della concorrenza», in Riv. dir. civ., 1993, II, 543 ss.
                  2  ZOPPINI, Autonomia contrattuale, regolazione del mercato, diritto della concorrenza, in Il diritto privato
               e i suoi confini, Bologna, 2020, 196.

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