Page 62 - IANUS n. 26 - Fideiussioni omnibus e intesa antitrust: interferenze e rimedi
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MICHELE LOBUONO





               sentenza delle sezioni unite nella giurisprudenza di merito era andato emergendo
               un orientamento che richiedeva una valutazione nel caso concreto delle clausole
               utilizzate dal fideiussore, non potendosi giungere a dichiarare la nullità dell’intero
               contratto laddove le clausole elaborate dalle intese illecite non incidessero sulla
               struttura e sulla causa del contratto.
                  In  linea  generale,  la  nullità  parziale  sembrerebbe  in  grado  di  garantire  gli
               interessi  tutelati  dalla  normativa  antitrust  in  modo  più  ragionevole  e
               proporzionato  rispetto  alla  nullità  dell’intero  contratto.  In  dottrina  e  in
               giurisprudenza  sono  state  formulate  diverse  ipotesi  ricostruttive  al  fine  di
               giustificare  la  nullità  della  clausola  in  sé  considerata  (per  poi  procedere  alla
               valutazione richiesta dal primo comma dell’art. 1419 c.c.). La soluzione, come
               noto, è stata recepita nella citata pronuncia delle sezioni unite del 2021, di cui
               ovviamente non è possibile dare conto compiutamente in questa sede.
                  Ai nostri fini è sufficiente richiamare la sentenza nelle parti in cui si afferma che:
                  - siamo in presenza di una «nullità speciale», posta – attraverso le previsioni di
               cui agli artt. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea e della l. n.
               287 del 1990, art. 2, lett. a) – a presidio di un interesse pubblico e, in specie,
               dell'«ordine pubblico economico» (2.17);
                  - il contratto a valle deve ritenersi nullo solo in parte, laddove esso riproduca
               le clausole dell'intesa a monte dichiarate nulle dall'organo di vigilanza e che sono
               le sole ad avere – in concreto – una valenza restrittiva della concorrenza, come
               nel caso dello schema ABI (2.18.1);
                  -  la  possibilità  che  l’intero  contratto  venga  considerato  nullo  all’esito  del
               giudizio ex art. 1419 c.c. viene considerata eccezionale.
                  I  primi  commenti  hanno  posto  in  evidenza  una  serie  di  criticità  nell’iter
               argomentativo posto a fondamento della decisione. In particolare, fra l’altro, è
               apparsa censurabile la «pretesa di individuare una risposta univoca, di quelle che
               chiudono  ogni  discussione,  senza  prima  lasciare  che  vada  a  compimento  la
               sedimentazione  dei  molti  stimoli  connessi  a  un  approccio  interdisciplinare
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               disagevole» .
                  In questa sede, il tentativo di verificare sul piano dell’efficienza la soluzione
               della  nullità  parziale,  così  come  adottata  dalla  pronuncia  delle  sezioni  unite,
               rende necessario valutare ancora una volta la capacità di rispondenza del mezzo
               di tutela ai fini perseguiti dall’ordinamento. Il tema è complesso e richiederebbe
               un’approfondita valutazione di carattere preliminare delle clausole in esame alla


                  7  PALMIERI - PARDOLESI, Le  sezioni  unite  e  la sorte  dei  contratti  attuativi  di  intesa  restrittiva della
               concorrenza:  schegge  di  diritto  disorientato,  in  Foro  it.,  2022,  I,  523.  In  tale  prospettiva  si  ritiene
               ragionevole ricorrere, di volta in volta, alla nullità assoluta o alla nullità relativa, in relazione alle
               diverse  ipotesi  di  fissazione  di  un  overcharge  o  di  un  peggioramento  qualitativo  dell’ambiente
               contrattuale, sempre salva la possibilità di richiedere in via subordinata il risarcimento del danno
               (quando tale soluzione non sia preferibile in prima approssimazione). Cfr. anche  PAGLIANTINI,
               Fideiussioni «omnibus» attuative di un’intesa anticoncorrenziale: le sezioni unite, la nullità parziale ed il «filo»
               di Musil, ibidem.

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