Page 64 - IANUS n. 26 - Fideiussioni omnibus e intesa antitrust: interferenze e rimedi
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MICHELE LOBUONO





               c’è  da  chiedersi  se  non  sia  preferibile  una  diversa  e  alternativa  prospettiva
               conoscitiva,  che  implica  «la  priorità  dell’attività  e  dell’iniziativa  economica
               rispetto  al  contratto,  la  cui  valutazione  avviene  in  funzione  dell’inerenza  e
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               dell’intrinseca destinazione al mercato» .
                  Una  prospettiva  di  questo  tipo  ha  consentito  di  accogliere  nel  nostro
               ordinamento,  in  tema  di  garanzie,  lo  schema  del  Garantievertrag,  dei  contratti
               autonomi di garanzia, caratterizzati da una serie di deroghe alle disposizioni del
               codice civile, fra cui proprio quella dell’art. 1957 c.c. In sostanza l’alterazione
               dello  schema  codicistico  ha  trovato  giustificazione  nell’esigenza  di  rendere
               possibile il finanziamento. Peraltro, deroghe all’art. 1957 c.c. si trovano anche
               negli schemi tipo delle garanzie previsti dai decreti ministeriali collegati al codice
               dei contratti pubblici e, dunque, in quel segmento di attività economica che vede
               la pubblica amministrazione quale committente.
                  Queste  considerazioni,  invero  schematiche  e  meritevoli  di  ben  altro
               approfondimento, relative alla sostanziale tenuta dei contratti di garanzia recanti
               clausole  in  deroga  rispetto  al  codice,  inducono  a  chiedersi  se  nel  caso  delle
               fideiussioni omnibus in esame ci troviamo effettivamente di fronte all’esigenza di
               salvaguardia  dell'«ordine  pubblico  economico»,  come  più  volte  ripetuto  dalla
               Cassazione  nella  sentenza  del  dicembre  2021  per  formulare  un  giudizio  di
               invalidità delle clausole in esame .
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                  Il tema è complesso e naturalmente meriterebbe ben altro approfondimento;
               in ogni caso è chiaro che non è possibile prescindere dal provvedimento della
               Banca  d’Italia,  dall’affermazione  di  una  violazione  della  disciplina  della
               concorrenza per l’uso pressoché generalizzato delle clausole in esame. C’è allora
               da chiedersi ulteriormente se non sia preferibile una valutazione in termini di
               effettiva pertinenza della clausola rispetto all’oggetto della controversia anche per
               evitare usi strumentali della nullità al mero fine di sottrarsi all’adempimento delle
               obbligazioni del garante. In particolare, si rende opportuno valutare se in una
               prospettiva di conservazione del contratto, pure affermata dalle sezioni unite, alla
               soluzione che prevede la nullità della clausola con il conseguente giudizio ex art.
               1419 c.c., sebbene eccezionale sia il rischio di invalidità dell’intero contratto, non
               sia preferibile una soluzione in termini di rimozione dei suoi effetti laddove il
               fideiussore dia la prova che la medesima clausola abbia in concreto leso i suoi
               interessi .
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                  8  ZOPPINI, Autonomia contrattuale, regolazione del mercato, diritto della concorrenza, cit., 197.
                  9  Per una critica alle ragioni di ordine pubblico economico che hanno indotto le sezioni unite a
               interpretare in termini estensivi la norma antitrust sulla nullità delle intese anticoncorrenziali, v.
               LIBERTINI, I contratti attuativi di intese restrittive della concorrenza: un commento a Cassazione civile, sezioni
               unite, 30 dicembre 2021, n. 41994, in Orizz. dir. comm., 2022, 19 ss.
                  10  In tale prospettiva, v. LIBERTINI, Gli effetti delle intese restrittive della concorrenza sui c.d. contratti
               “a valle”. Un commento allo stato della giurisprudenza in Italia, in Nuova giur. civ. comm., 2020, 394.

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