Page 63 - IANUS n. 26 - Fideiussioni omnibus e intesa antitrust: interferenze e rimedi
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IANUS n. 26-2022                       ISSN 1974-9805





               luce della normativa antitrust. Mi limiterò allora a rilevare che queste previsioni
               negoziali,  al  pari  di  altre  elaborate  nella  prassi,  finiscono  per  delineare  una
               garanzia personale caratterizzata in termini diversi rispetto alla fattispecie tipica
               prevista dal legislatore, trovando la loro giustificazione sul piano funzionale nella
               ponderazione degli interessi legati all’attività di finanziamento.
                  Tanto precisato, sia pure in estrema sintesi e sul piano generale, proviamo a
               soffermarci con riferimento a questo aspetto su un passaggio della motivazione
               posta a fondamento della pronuncia delle sezioni unite. La sentenza per ben due
               volte si premura di precisare che non è certo la deroga isolata – nei singoli contratti
               tra una banca ed un cliente – all'archetipo codicistico della fideiussione, ed in
               particolare agli artt. 1939, 1941 e 1957 c.c., a poter determinare problemi di sorta,
               come è ormai pacifico nella giurisprudenza di legittimità, in termini di effetto
               anticoncorrenziale.
                  Il problema – secondo la Corte – è rappresentato dall’esistenza dell’intesa che
               incide sulla libertà di scelta del cliente (ed eventualmente sul piano patrimoniale).
               Ora,  come  è  noto,  nel  provvedimento  del  2005  la  Banca  d’Italia  è  giunta  a
               sanzionare  le  clausole  in  questione  in  quanto  hanno  lo  scopo  precipuo  di
               addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli
               obblighi  di  diligenza  della  banca  ovvero  dall'invalidità  o  dall'inefficacia
               dell'obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa.
                  Dunque «per la clausola relativa alla rinuncia del fideiussore ai termini di cui
               all'art. 1957 c.c.» e per le c.d. clausole di «sopravvivenza» della fideiussione  –
               diversamente dalle altre clausole delle NUB – non emergerebbero elementi che
               dimostrino  l'esistenza  di  un  legame  di  funzionalità  altrettanto  stretto  con
               l’obiettivo di «garantire l’accesso al credito bancario».
                  In sostanza, nella prospettiva di Bankitalia la sanzione della nullità parziale
               dell’intesa trae origine da una valutazione di meritevolezza delle clausole che
               farebbe emergere uno squilibrio in favore della banca. La Cassazione, invece,
               sembra adottare sul punto un atteggiamento più sfumato laddove, come si è detto,
               afferma che la deroga all'archetipo codicistico della fideiussione e, in particolare,
               agli artt. 1939, 1941 e 1957 c.c., non porrebbe problemi di sorta se inserita in un
               contratto singolo.
                  Piuttosto, alla luce del provvedimento della Banca d’Italia, sarebbe il «nesso
               funzionale»  tra  l'intesa  a  monte  e  il  contratto  a  valle  a  creare  il  meccanismo
               distorsivo  della  concorrenza  vietato  dall'ordinamento.  A  questo  punto  allora
               occorre  chiedersi  se  la  nullità  parziale  dei  contratti  a  valle  possa  considerarsi
               efficiente  nella  prospettiva  della  protezione  del  mercato,  dell’ordine  pubblico
               economico richiamato nella sentenza delle sezioni unite.
                  Gli esiti di una ricostruzione di questo tipo andrebbero ricercati, per quanto si
               è detto in precedenza, attraverso una riflessione che avendo sullo sfondo l’ordine
               giuridico  del  mercato  non  si  esaurisca  in  un  giudizio  di  mera  validità  della
               fattispecie ma venga sviluppata in ragione della concreta incidenza dell’attività
               contrattuale sull’assetto dei rapporti concorrenziali. In tal senso, come si è visto,



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