Page 16 - Giovanni Bianco - Stato, Statuto Albertino e Costituzione in senso materiale in Costantino Mortati

GIOVANNI BIANCO

Però, la Costituzione materiale, necessaria per l’esistenza stessa dello Stato,
non vuole tanto essere, come notato dallo Zagrebelsky, «una concezione fascista
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dello Stato» , ma una «concezione dello Stato applicabile (o applicata) a quello
fascista». Ed è altresì corretto parlare di «funzione costituzionale delle forze
politiche», del «partito di massa», di risposta ai problemi dei regimi di massa del
XX secolo e delle «esigenze di strutturazione e di governo che essi pongono», per
la «funzione dell’integrazione in unità delle divisioni sociali» e la
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«rivitalizzazione» dello Stato , con la fine dello Stato monoclasse liberale, che
Mortati concepiva quale un ente sovrano egemonizzato dalla borghesia ed
espressione di ristrette oligarchie.
D’altro canto, è proprio dai primi due capitoli del libro del 1940 che si
evidenzia un’evidente «origine sociale e storica» dello Stato e della Costituzione
in senso materiale – si ritiene ad esempio che se «si attribuisca alla società
carattere direttamente giuridico e non si voglia immaginarla in una posizione di
duplicazione e di contrapposizione con lo Stato, è necessario dimostrare
l’esistenza di una relazione di compenetrazione con questo, tale da non eliminare
la società stessa come fattore di produzione giuridica» –, che dappresso si
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trasforma, grazie alla «forza politica» egemone, in «istanza politica» dominante.
Questo prius non può essere tralasciato – e sarà in seguito oggetto delle
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condivisibili tesi critiche del Guarino, in un saggio del 1947 , che fu il primo
autore ad accogliere parzialmente la categoria in esame nel dopoguerra, dopo il
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totale ripudio di essa sostenuto dal Romano nel 1945 , che evidenziò i nessi tra
Costituzione materiale e forze sociali, anche di minoranza ed individuali –; in tal
guisa è fondato sostenere che per Mortati «la politica produce lo Stato, il quale
produce diritto politicizzato» .
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Da qui «la funzione costituzionale delle forze politiche» ed il superamento
dello Stato liberale obiettivo, neutrale, fondato sugli atti giuridici, mentre la
politica è «soggettiva, parziale». Per cui, «uno Stato concreto non può pensarsi
esistente se non come organizzazione giuridica di una collettività ordinata

del periodo fascista parla di «principio d’unità posto accanto al principio di divisione» (p. 132).
Diversa la ricostruzione contenuta in LANCHESTER, Il periodo formativo di Costantino Mortati, in
GALIZIA - GROSSI (a cura di), Il pensiero giuridico di Costantino Mortati, cit, 187 ss., 221, in cui si
afferma che «Mortati, di fronte alle impostazioni che negano la persistenza della divisione dei poteri
all’interno del regime, sostiene che – a differenza di quello sovietico – lo Stato fascista riconosce
“una sfera di autonomia dei soggetti” anche davanti allo Stato». In tema v. anche DELLA CANANEA,
Mortati e la scienza del diritto pubblico durante il fascismo, in Studi urbinati, Vol. 52, n. 4, 2001, 397-417.
62 G. ZAGREBELSKY, Premessa, cit., XIII e XXV.
63 G. ZAGREBELSKY, Premessa, cit., XXIV.
64 MORTATI, La Costituzione in senso materiale, cit., 59-60.
65 GUARINO, I decreti legislativi luogotenenziali sulla normatività della costituzione materiale, in Foro
penale, 1947, I, 113 ss., 115 ss. 121 ss., ora in ID., Dalla Costituzione all’Unione Europea (del fare diritto
per cinquant’anni), I, Napoli, 1994, 128 ss.
66 S. ROMANO, Principii di diritto costituzionale generale, Milano, 1945, 3.
67 G. ZAGREBELSKY, Premessa, cit., XXVII.

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