Page 13 - Alessia Fachechi - Fideiussione omnibus e ordine pubblico

IANUS n. 26-2022 ISSN 1974-9805

6. Garanzie, illecito antitrust e variabilità rimediale

A questo proposito, s’impone una considerazione conclusiva, necessariamente
sbrigativa per esigenze di sintesi.
Le recenti Sezioni unite segnano l’epilogo di un dibattito giurisprudenziale che
parte da lontano e fa da specchio a orientamenti altalenanti della dottrina. La
nullità parziale (in osservanza del principio di conservazione del contratto) -
avente caratteri di specialità, giacché presenta «portata più ampia della nullità
codicistica [...] e delle altre nullità conosciute dall’ordinamento [...] in quanto
colpisce atti, o combinazioni di atti avvinti da un “nesso funzionale”, non tutti
riconducibili alle suindicate fattispecie di natura contrattuale» - seguirebbe la
violazione di norme di ordine pubblico economico per il tramite di una articolata
operazione contrattuale.
La soluzione tiene dal punto di vista sistematico e assiologico: in attuazione
dell’art. 41 cost., qualsivoglia effetto distorsivo della concorrenza è inaccettabile
perché in contrasto con i principi e i valori posti al vertice del sistema
ordinamentale. Anzi, per questo, non sarebbe stato neppure necessario indugiare
tanto sulle possibili interpretazioni della formulazione letterale dell’art. 2 l.
antitrust, per capire se l’espressione «ad ogni effetto» consentisse di considerare
testuale (e non virtuale) la nullità.
Condiviso in astratto il ragionamento, però, è necessario verificare che la
reazione sia anche adeguata al piano degli interessi che in concreto serve tutelare.
Da questo punto di vista, non sembra ragionevole la pretesa di optare per un
rimedio unico, valido una volta e per tutte, per ogni illecito antitrust, perché la
caducazione del rapporto non sempre è la reazione appropriata (in termini di
giustizia sostanziale) neppure a fronte della violazione di norme imperative o di
principi di ordine pubblico.
Le Sezioni unite partono dalla presunzione che le clausole di reviviscenza, di
rinuncia ai termini e di sopravvivenza abbiano carattere puramente accessorio, non
essenziale. Danno per scontato, cioè, che il fideiussore sarebbe comunque interessato
al mantenimento della garanzia alleggerita dalle clausole anticoncorrenziali, che ne
aggravavano la posizione, e avrebbe, verosimilmente, prestato la garanzia in ogni
caso giacché, nel più delle occasioni, è cointeressato alla concessione del
finanziamento a favore del debitore, del quale è socio d’affari o parente.
Può obiettarsi, com’è stato fatto, che la valutazione su essenzialità o
accessorietà di alcune parti dell’accordo (necessaria a comprendere come fare
applicazione dell’art. 1419 c.c.) deve essere rivolta non al momento dell’avvenuta
dichiarazione di nullità delle clausole anticoncorrenziali, ma a quello in cui il
contratto è concluso.
Per capire se l’invalidità della clausola travolge oppure no l’intero accordo,
serve cioè studiare il rapporto tra la garanzia e l’obbligazione principale, ossia il
modo in cui la garanzia incide sulla modulazione del rapporto principale.
L’operazione è sempre unica. Ogni pattuizione rileva nell’economia del

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