Page 13 - Alessia Fachechi - Fideiussione omnibus e ordine pubblico
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IANUS n. 26-2022                       ISSN 1974-9805





               6. Garanzie, illecito antitrust e variabilità rimediale

                  A questo proposito, s’impone una considerazione conclusiva, necessariamente
               sbrigativa per esigenze di sintesi.
                  Le recenti Sezioni unite segnano l’epilogo di un dibattito giurisprudenziale che
               parte da lontano e fa da specchio a orientamenti altalenanti della dottrina. La
               nullità  parziale  (in  osservanza  del  principio  di  conservazione  del  contratto)  -
               avente caratteri di specialità, giacché presenta «portata più ampia della nullità
               codicistica [...] e delle altre nullità conosciute dall’ordinamento [...] in quanto
               colpisce atti, o combinazioni di atti avvinti da un “nesso funzionale”, non tutti
               riconducibili  alle  suindicate  fattispecie  di  natura  contrattuale»  -  seguirebbe  la
               violazione di norme di ordine pubblico economico per il tramite di una articolata
               operazione contrattuale.
                  La soluzione tiene dal punto di vista sistematico e assiologico: in attuazione
               dell’art. 41 cost., qualsivoglia effetto distorsivo della concorrenza è inaccettabile
               perché  in  contrasto  con  i  principi  e  i  valori  posti  al  vertice  del  sistema
               ordinamentale. Anzi, per questo, non sarebbe stato neppure necessario indugiare
               tanto  sulle  possibili  interpretazioni  della  formulazione  letterale  dell’art.  2  l.
               antitrust, per capire se l’espressione «ad ogni effetto» consentisse di considerare
               testuale (e non virtuale) la nullità.
                  Condiviso  in  astratto  il  ragionamento,  però,  è  necessario  verificare  che  la
               reazione sia anche adeguata al piano degli interessi che in concreto serve tutelare.
                  Da questo punto di vista, non sembra ragionevole la pretesa di optare per un
               rimedio unico, valido una volta e per tutte, per ogni illecito antitrust, perché la
               caducazione del rapporto non sempre è la reazione appropriata (in termini di
               giustizia sostanziale) neppure a fronte della violazione di norme imperative o di
               principi di ordine pubblico.
                  Le Sezioni unite partono dalla presunzione che le clausole di reviviscenza, di
               rinuncia ai termini e di sopravvivenza abbiano carattere puramente accessorio, non
               essenziale. Danno per scontato, cioè, che il fideiussore sarebbe comunque interessato
               al mantenimento della garanzia alleggerita dalle clausole anticoncorrenziali, che ne
               aggravavano la posizione, e avrebbe, verosimilmente, prestato la garanzia in ogni
               caso  giacché,  nel  più  delle  occasioni,  è  cointeressato  alla  concessione  del
               finanziamento a favore del debitore, del quale è socio d’affari o parente.
                  Può  obiettarsi,  com’è  stato  fatto,  che  la  valutazione  su  essenzialità  o
               accessorietà di alcune parti dell’accordo (necessaria a comprendere come fare
               applicazione dell’art. 1419 c.c.) deve essere rivolta non al momento dell’avvenuta
               dichiarazione di nullità delle clausole anticoncorrenziali, ma a quello in cui il
               contratto è concluso.
                  Per capire se l’invalidità della clausola travolge oppure no l’intero accordo,
               serve cioè studiare il rapporto tra la garanzia e l’obbligazione principale, ossia il
               modo  in  cui  la  garanzia  incide  sulla  modulazione  del  rapporto  principale.
               L’operazione  è  sempre  unica.  Ogni  pattuizione  rileva  nell’economia  del



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