Page 11 - Alessia Fachechi - Fideiussione omnibus e ordine pubblico

IANUS n. 26-2022 ISSN 1974-9805

5. La giustizia contrattuale oltre soluzioni aprioristiche e generalizzanti

La giustizia contrattuale - espressione dell’ispirazione solidaristica e
personalistica dell’ordinamento - si realizza in modi diversi.
Spetta all’interprete verificare quando sussiste un reale bisogno di protezione
e come soddisfarlo e quindi quando alcune regole vanno applicate oltre lo stretto
ambito tipologico, perché la disparità di forza tra le parti non è una costante e non
si esprime sempre allo stesso modo. La proporzionalità (che è principio di ordine
pubblico economico) tra le prestazioni dedotte nel contratto può essere assicurata
in modalità differenti, pur trovando pari consacrazione in ogni garanzia (a tutela
della posizione del garante, da non gravare oltre ragione). Lo stesso a dirsi per la
solidarietà.
L’applicabilità delle disposizioni imperative va verificata volta per volta, in
relazione all’evento. Nella costruzione della regola applicabile alle garanzie,
esigenze di giustizia sostanziale impongono di evitare soluzioni aprioristiche e
generalizzanti, in nome di un ordine pubblico che, come taluno opportunamente
precisa, deve vivere nei fatti e non nell’astrazione normativa.
Occorre prestare attenzione al caso concreto, perché i principi vanno declinati
in modo differente in relazione ai bisogni e alla particolare articolazione della
relazione negoziale, in considerazione della natura del rapporto principale (si
pensi alla vendita di immobili, che porta con sé anche la tutela del diritto
all’abitazione e al risparmio), della veste giuridica dei soggetti coinvolti (p.a. o
privato, garante privato o banca, consumatore o professionista).
È per questa via che l’ordine pubblico economico consente di dare unitarietà
al sistema delle garanzie personali (e reali), senza mortificazione delle peculiari,
variabili, esigenze imposte dalla concretezza dell’operazione. Ciò che invece
avverrebbe facendo affidamento soltanto su una generica «funzione di garanzia»,
che poco racconta della variabile causa in concreto.
Allora il punto non è ragionare in astratto sulla definizione dei contorni
dell’autonomia negoziale, per decidere a monte dell’ammissibilità di una certa
operazione negoziale, ma verificare se, in concreto, la fattispecie configuri un atto
abusivo o elusivo di principi fondamentali o norme imperative. Del resto, si tratta
proprio di quel limite interno all’autonomia privata al quale pure fa riferimento
la Cassazione (con la sentenza n. 41994 del 2021), che però sembra ridurre l’utilità
sociale alla prioritaria soddisfazione di interessi di impronta pubblicistica.
Per ritornare al caso di partenza, tutto questo porta a credere che, a molto
concedere e a voler condividere la soluzione rimediale offerta dalle Sezioni unite,
non sembra peregrina l’idea di chi reputa opportuno estendere il rimedio alle
clausole lesive del principio di libera concorrenza a prescindere dalla natura della
fideiussione alla quale afferiscono, quindi anche se ricomprese in fideiussioni
diverse da quelle omnibus, ove parimenti diffuse nella prassi e riduttive della
qualità dell’offerta.

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