Page 11 - Alessia Fachechi - Fideiussione omnibus e ordine pubblico
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IANUS n. 26-2022                       ISSN 1974-9805





               5. La giustizia contrattuale oltre soluzioni aprioristiche e generalizzanti

                  La  giustizia  contrattuale  -  espressione  dell’ispirazione  solidaristica  e
               personalistica dell’ordinamento - si realizza in modi diversi.
                  Spetta all’interprete verificare quando sussiste un reale bisogno di protezione
               e come soddisfarlo e quindi quando alcune regole vanno applicate oltre lo stretto
               ambito tipologico, perché la disparità di forza tra le parti non è una costante e non
               si esprime sempre allo stesso modo. La proporzionalità (che è principio di ordine
               pubblico economico) tra le prestazioni dedotte nel contratto può essere assicurata
               in modalità differenti, pur trovando pari consacrazione in ogni garanzia (a tutela
               della posizione del garante, da non gravare oltre ragione). Lo stesso a dirsi per la
               solidarietà.
                  L’applicabilità delle disposizioni imperative va verificata volta per volta, in
               relazione  all’evento.  Nella  costruzione  della  regola  applicabile  alle  garanzie,
               esigenze di giustizia sostanziale impongono di evitare soluzioni aprioristiche e
               generalizzanti, in nome di un ordine pubblico che, come taluno opportunamente
               precisa, deve vivere nei fatti e non nell’astrazione normativa.
                  Occorre prestare attenzione al caso concreto, perché i principi vanno declinati
               in modo differente in relazione ai bisogni e alla particolare articolazione della
               relazione  negoziale,  in  considerazione  della  natura  del  rapporto  principale  (si
               pensi  alla  vendita  di  immobili,  che  porta  con  sé  anche  la  tutela  del  diritto
               all’abitazione e al risparmio), della veste giuridica dei soggetti coinvolti (p.a. o
               privato, garante privato o banca, consumatore o professionista).
                  È per questa via che l’ordine pubblico economico consente di dare unitarietà
               al sistema delle garanzie personali (e reali), senza mortificazione delle peculiari,
               variabili,  esigenze  imposte  dalla  concretezza  dell’operazione.  Ciò  che  invece
               avverrebbe facendo affidamento soltanto su una generica «funzione di garanzia»,
               che poco racconta della variabile causa in concreto.
                  Allora  il  punto  non  è  ragionare  in  astratto  sulla  definizione  dei  contorni
               dell’autonomia negoziale, per decidere a monte dell’ammissibilità di una certa
               operazione negoziale, ma verificare se, in concreto, la fattispecie configuri un atto
               abusivo o elusivo di principi fondamentali o norme imperative. Del resto, si tratta
               proprio di quel limite interno all’autonomia privata al quale pure fa riferimento
               la Cassazione (con la sentenza n. 41994 del 2021), che però sembra ridurre l’utilità
               sociale alla prioritaria soddisfazione di interessi di impronta pubblicistica.
                  Per ritornare al caso di partenza, tutto questo porta a credere che, a molto
               concedere e a voler condividere la soluzione rimediale offerta dalle Sezioni unite,
               non sembra peregrina l’idea di chi reputa opportuno estendere il rimedio alle
               clausole lesive del principio di libera concorrenza a prescindere dalla natura della
               fideiussione  alla  quale  afferiscono,  quindi  anche  se  ricomprese  in  fideiussioni
               diverse  da  quelle  omnibus,  ove  parimenti  diffuse  nella  prassi  e  riduttive  della
               qualità dell’offerta.




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