Page 12 - Alessia Fachechi - Fideiussione omnibus e ordine pubblico
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ALESSIA FACHECHI





                  Di più, la nullità potrebbe essere dichiarata anche in caso di mancata serialità,
               a fronte di eccessivo squilibrio e ingiustificato aggravamento della posizione del
               singolo  fideiussore.  Non  perché  sia  precluso  concludere  contratti  convenienti
               (particolarmente  vantaggiosi)  per  uno  soltanto  dei  contraenti,  ma  perché
               l’ordinamento  deve  poter  reagire  a  fronte  di  approfittamenti  antisolidali  di
               situazioni di debolezza negoziale di una delle parti e di squilibri che non trovano
               ragione nel libero incontro della volontà delle parti.
                  In questi casi, non sarebbe neppure questione del recupero di singole regole
               previste per un tipo o per un altro. In un sistema fondato sul personalismo, sul
               solidarismo, sull’utilità sociale e sulla funzione sociale, il divieto di abuso del
               diritto non rappresenta una eccezione, che opera soltanto nei casi previsti dalla
               legge, ma una regola generale utilizzabile dall’interprete quando l’uso distorto o
               anomalo di un diritto, relativo o assoluto, conduca alla lesione di un interesse
               collettivo, della controparte o di un terzo.
                  Nulla  sfugge  mai,  peraltro,  al  controllo  di  meritevolezza,  secondo
               proporzionalità  e  ragionevolezza.  Si  pensi  solo  al  livello  di  pervasività  che
               possono assumere alcuni obblighi di comportamento a carico del debitore nei
               coventant,  che  spesso  comportano  forti  limitazioni  alla  libertà  di  iniziativa
               economica privata. S’impone un bilanciamento tra interesse del finanziatore alla
               garanzia  e  al  controllo  del  debitore,  da  un  lato,  e  il  sacrificio  della  libertà  di
               iniziativa  economica  del  debitore  dall’altro,  per  evitare  che  il  sacrificio  sia
               esorbitante e, quindi, immeritevole.
                  Per questo non si può condividere il pensiero di quanti sostengono che «la
               previsione  di  una  normativa  imperativa  è  il  frutto  di  una  valutazione  di
               opportunità che compete soltanto alla legge e dalla quale l’interprete non può
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               discostarsi  né  per  ampliare  né  per  restringere  il  divieto» .  Convince  di  più
               l’insegnamento di chi ricorda che ogni valutazione dipende da un’interpretazione
               sistematica e assiologica e che la stessa inderogabilità gradua la sua intensità in
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               relazione  ai  principi  che  la  giustificano   e  che,  per  questo,  non  sempre  alla
               violazione di norme imperative debba seguire il rimedio della nullità .
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                  I principi vanno sempre relativizzati in relazione al caso concreto e attuati in
               maniera differente secondo il contesto fattuale e gli interessi in gioco, e quindi in
               relazione alla peculiare articolazione dell’operazione economica, alla natura del
               rapporto  fondamentale  assistito  da  garanzia,  alla  natura  della  garanzia,  alla
               dimensione dell’impegno, alla qualificazione soggettiva dei contraenti (rilevando,
               ad esempio, l’elemento della professionalità).




                  3  ALBANESE, Violazione di norme imperative e nullità del contratto, Napoli, 2003, 367.
                  4  P. PERLINGIERI, Forma dei negozi e formalismo degli interpreti (1987), Napoli, 2007, 119.
                  5  G. PERLINGIERI, Profili applicativi della ragionevolezza nel diritto civile, Napoli, 2015, 66 ss.; e ID.,
               Sanatoria (diritto civile), in ID., Il diritto civile tra principi e regole. Autonomia negoziale, Napoli, 2022, 403 ss.

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