Page 12 - Alessia Fachechi - Fideiussione omnibus e ordine pubblico

ALESSIA FACHECHI

Di più, la nullità potrebbe essere dichiarata anche in caso di mancata serialità,
a fronte di eccessivo squilibrio e ingiustificato aggravamento della posizione del
singolo fideiussore. Non perché sia precluso concludere contratti convenienti
(particolarmente vantaggiosi) per uno soltanto dei contraenti, ma perché
l’ordinamento deve poter reagire a fronte di approfittamenti antisolidali di
situazioni di debolezza negoziale di una delle parti e di squilibri che non trovano
ragione nel libero incontro della volontà delle parti.
In questi casi, non sarebbe neppure questione del recupero di singole regole
previste per un tipo o per un altro. In un sistema fondato sul personalismo, sul
solidarismo, sull’utilità sociale e sulla funzione sociale, il divieto di abuso del
diritto non rappresenta una eccezione, che opera soltanto nei casi previsti dalla
legge, ma una regola generale utilizzabile dall’interprete quando l’uso distorto o
anomalo di un diritto, relativo o assoluto, conduca alla lesione di un interesse
collettivo, della controparte o di un terzo.
Nulla sfugge mai, peraltro, al controllo di meritevolezza, secondo
proporzionalità e ragionevolezza. Si pensi solo al livello di pervasività che
possono assumere alcuni obblighi di comportamento a carico del debitore nei
coventant, che spesso comportano forti limitazioni alla libertà di iniziativa
economica privata. S’impone un bilanciamento tra interesse del finanziatore alla
garanzia e al controllo del debitore, da un lato, e il sacrificio della libertà di
iniziativa economica del debitore dall’altro, per evitare che il sacrificio sia
esorbitante e, quindi, immeritevole.
Per questo non si può condividere il pensiero di quanti sostengono che «la
previsione di una normativa imperativa è il frutto di una valutazione di
opportunità che compete soltanto alla legge e dalla quale l’interprete non può
3
discostarsi né per ampliare né per restringere il divieto» . Convince di più
l’insegnamento di chi ricorda che ogni valutazione dipende da un’interpretazione
sistematica e assiologica e che la stessa inderogabilità gradua la sua intensità in
4
relazione ai principi che la giustificano e che, per questo, non sempre alla
violazione di norme imperative debba seguire il rimedio della nullità .
5
I principi vanno sempre relativizzati in relazione al caso concreto e attuati in
maniera differente secondo il contesto fattuale e gli interessi in gioco, e quindi in
relazione alla peculiare articolazione dell’operazione economica, alla natura del
rapporto fondamentale assistito da garanzia, alla natura della garanzia, alla
dimensione dell’impegno, alla qualificazione soggettiva dei contraenti (rilevando,
ad esempio, l’elemento della professionalità).

3 ALBANESE, Violazione di norme imperative e nullità del contratto, Napoli, 2003, 367.
4 P. PERLINGIERI, Forma dei negozi e formalismo degli interpreti (1987), Napoli, 2007, 119.
5 G. PERLINGIERI, Profili applicativi della ragionevolezza nel diritto civile, Napoli, 2015, 66 ss.; e ID.,
Sanatoria (diritto civile), in ID., Il diritto civile tra principi e regole. Autonomia negoziale, Napoli, 2022, 403 ss.

38