Page 10 - Alessia Fachechi - Fideiussione omnibus e ordine pubblico

ALESSIA FACHECHI

i suoi beni, confortato dalla presenza del garante, a sua volta potenzialmente leso
nell’opportunità di utile esperimento dell’azione di regresso.
In definitiva, il limite normativo sottende un’esigenza di protezione del
garante che prescinde dal vincolo di accessorietà ed è in ogni caso meritevole di
tutela (Trib. Milano, 28 luglio 2015, n. 9100). Senza contare che l’assunta
autonomia non si traduce mai in indipendenza funzionale della garanza dal
rapporto principale.
A prescindere dall’operatività e dalla compatibilità dell’art. 1957 c.c. con le
garanzie autonome, non si può, in virtù dei principi generali, rinunciare
totalmente a un controllo sul comportamento delle parti (ossia sul rapporto) e
sulla meritevolezza degli interessi perseguiti dal contatto (ossia sul negozio).
In questo senso, non convince una decisione del Consiglio di Stato sulle
vicende relative a una convenzione urbanistica stipulata tra un Comune e un
cittadino, e al collegato contratto autonomo di garanzia concluso tra il privato e
un istituto di credito in relazione al pagamento dei contributi di urbanizzazione
(Cons. St., ad. Plen., 7 dicembre 2016, n. 24). Per farla breve, i giudici reputavano
legittima - in quanto utile a non gravare troppo la posizione del cittadino - la
condotta della p.a. che, a fronte dell’inadempimento del privato,
immotivatamente ometteva di procedere alla riscossione delle somme non
corrisposte e non attivava la garanzia, con l’effetto di determinare la
maggiorazione degli importi dovuti per via della conseguente applicazione delle
sanzioni per omesso o ritardato pagamento. Una condotta formalmente
consentita, ma nei fatti incurante delle esigenze di tutela del debitore, del
particolare debitore, contraente in posizione di debolezza rispetto alla p.a., e del
ruolo istituzionale del creditore (che, per vocazione, dovrebbe essere
naturalmente accorto alla miglior tutela delle istanze cittadine).
Ciò senza voler dire, però, che, come pure ha sostenuto di recente la
giurisprudenza di legittimità riportando nel contesto domestico l’istituto della
Verwirkung (Cass., 14 giugno 2021, n. 16743), l’inerzia prolungata nella
riscossione dei crediti integri sempre abuso del diritto.
È forse troppo sbrigativo concludere che al contratto autonomo di garanzia si
applichi la disciplina legale della fideiussione fatta eccezione per le previsioni che
risentono dell’accessorietà. Il discrimen non è nell’autonomia o nell’accessorietà,
anche considerato che il contratto autonomo di garanzia non è una fattispecie
negoziale autonoma, ben potendo la clausola di prima richiesta accedere a un
ordinario contratto di fideiussione o a una fideiussione omnibus. La
giurisprudenza già sostiene l’applicabilità al contratto autonomo di garanzia
dell’art. 1956 c.c., che sanziona l’abuso nella garanzia prestata per debiti futuri e
prevede la liberazione del fideiussore per un’obbligazione futura se il creditore
continui a erogare credito al debitore principale nonostante il peggioramento delle
condizioni economiche di quest’ultimo renda notevolmente più difficile il
soddisfacimento del credito.

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