Page 10 - Alessia Fachechi - Fideiussione omnibus e ordine pubblico
P. 10

ALESSIA FACHECHI





               i suoi beni, confortato dalla presenza del garante, a sua volta potenzialmente leso
               nell’opportunità di utile esperimento dell’azione di regresso.
                  In  definitiva,  il  limite  normativo  sottende  un’esigenza  di  protezione  del
               garante che prescinde dal vincolo di accessorietà ed è in ogni caso meritevole di
               tutela  (Trib.  Milano,  28  luglio  2015,  n.  9100).  Senza  contare  che  l’assunta
               autonomia  non  si  traduce  mai  in  indipendenza  funzionale  della  garanza  dal
               rapporto principale.
                  A prescindere dall’operatività e dalla compatibilità dell’art. 1957 c.c. con le
               garanzie  autonome,  non  si  può,  in  virtù  dei  principi  generali,  rinunciare
               totalmente a un controllo sul comportamento delle parti (ossia sul rapporto) e
               sulla meritevolezza degli interessi perseguiti dal contatto (ossia sul negozio).
                  In  questo  senso,  non  convince  una  decisione  del  Consiglio  di  Stato  sulle
               vicende relative a una convenzione urbanistica stipulata tra un Comune e un
               cittadino, e al collegato contratto autonomo di garanzia concluso tra il privato e
               un istituto di credito in relazione al pagamento dei contributi di urbanizzazione
               (Cons. St., ad. Plen., 7 dicembre 2016, n. 24).  Per farla breve, i giudici reputavano
               legittima - in quanto utile a non gravare troppo la posizione del cittadino - la
               condotta  della  p.a.  che,  a  fronte  dell’inadempimento  del  privato,
               immotivatamente  ometteva  di  procedere  alla  riscossione  delle  somme  non
               corrisposte  e  non  attivava  la  garanzia,  con  l’effetto  di  determinare  la
               maggiorazione degli importi dovuti per via della conseguente applicazione delle
               sanzioni  per  omesso  o  ritardato  pagamento.  Una  condotta  formalmente
               consentita,  ma  nei  fatti  incurante  delle  esigenze  di  tutela  del  debitore,  del
               particolare debitore, contraente in posizione di debolezza rispetto alla p.a., e del
               ruolo  istituzionale  del  creditore  (che,  per  vocazione,  dovrebbe  essere
               naturalmente accorto alla miglior tutela delle istanze cittadine).
                  Ciò  senza  voler  dire,  però,  che,  come  pure  ha  sostenuto  di  recente  la
               giurisprudenza  di  legittimità  riportando  nel  contesto  domestico  l’istituto  della
               Verwirkung  (Cass.,  14  giugno  2021,  n.  16743),  l’inerzia  prolungata  nella
               riscossione dei crediti integri sempre abuso del diritto.
                  È forse troppo sbrigativo concludere che al contratto autonomo di garanzia si
               applichi la disciplina legale della fideiussione fatta eccezione per le previsioni che
               risentono dell’accessorietà. Il discrimen non è nell’autonomia o nell’accessorietà,
               anche considerato che il contratto autonomo di garanzia non è una fattispecie
               negoziale autonoma, ben potendo la clausola di prima richiesta accedere a un
               ordinario  contratto  di  fideiussione  o  a  una  fideiussione  omnibus.  La
               giurisprudenza  già  sostiene  l’applicabilità  al  contratto  autonomo  di  garanzia
               dell’art. 1956 c.c., che sanziona l’abuso nella garanzia prestata per debiti futuri e
               prevede la liberazione del fideiussore per un’obbligazione futura se il creditore
               continui a erogare credito al debitore principale nonostante il peggioramento delle
               condizioni  economiche  di  quest’ultimo  renda  notevolmente  più  difficile  il
               soddisfacimento del credito.




                                                    36
   5   6   7   8   9   10   11   12   13   14   15