Page 13 - Elena Bindi, Elia Cremona - La regolazione delle grandi piattaforme digitali

IANUS n. 27-2023 ISSN 1974-9805

conseguenza che una volta che l’impresa abbia ottenuto il consenso (del mercato)
e raggiunto la posizione di dominanza è molto difficile che gli utenti possano
nuovamente esprimersi con libere scelte di consumo . In maniera più semplice:
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mentre i diritti politici nei sistemi democratici sono esercitati periodicamente, le
libertà economiche in mercati scarsamente concorrenziali rischiano di essere
esercitate una volta per tutte.
La più autorevole dottrina rileva che l’effetto di tutto ciò è l’appropriazione da
parte di questi poteri privati di porzioni di sovranità, che finisce per distribuirsi in
maniera non uniforme tra soggetti pubblici e privati, sulla base di un criterio non
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più territoriale ma funzionale .
Negli anni Settanta, di fronte all’emergere di altri “poteri privati” vi fu chi
suggerì la tesi della “politicizzazione” degli stessi, ovvero della riproposizione dei
meccanismi democratici di rinnovo degli organi delle organizzazioni private
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come correttivo alla cristallizzazione delle posizioni di potere . Nello scenario
attuale, non pare neppure pensabile, ad esempio, l’elezione del CEO di Facebook
o Google da parte degli utenti. Eppure, soluzioni al problema del deficit
democratico nella regolazione privata della tecnologia dovranno essere
sperimentate: probabilmente, ai paradigmi di corporate governance delle grandi
imprese sarà chiesto un cambiamento nel senso della sempre maggiore
considerazione del ruolo degli stakeholders; viceversa, è prevedibile che la
regolazione pubblica dovrà sperimentare inedite forme di interazione e
coordinamento con la produzione privata del diritto, specie se tecnica. Gli
strumenti sono vari : dal potenziamento delle capacità – anche tecniche – di
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oversight da parte dei soggetti pubblici (come le regulatory sandboxes), alla previsione
di meccanismi partecipativi ai processi decisionali privati, dalla “sussunzione
legislativa” di regole private ai meccanismi di delega tramite codici di condotta
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47 Abbiamo rilevato altrove come il diritto antitrust non sia riuscito, per molteplici variegati
fattori, ad impedire la formazione di veri e propri monopolisti del mercato digitale. Cfr. CREMONA,
L’erompere dei poteri privati nei mercati digitali e le incertezze della regolazione antitrust, in Osservatorio sulle
fonti, 2021, fasc. 2 (numero speciale su Autorità amministrative indipendenti e regolazione delle decisioni
algoritmiche), 879-907. Cfr. anche DUCCI, Natural Monopolies in Digital Platform Markets, Cambridge,
2020, 24 ss.; e il saggio della attuale, giovanissima, presidente della Federal Trade Commission KHAN,
Amazon’s Antitrust Paradox, in 126 Yale Law J., 2017, 710 ss.
48 «My answer focused on the identity and aspirations of major digital firms. They are no longer
market participants. Rather, in their fields, they are market makers, able to exert regulatory control
over the terms on which others can sell goods and services. Moreover, they aspire to displace more
government roles over time, replacing the logic of territorial sovereignty with functional sovereignty.
In functional arenas from room-letting to transportation to commerce, persons will be increasingly
subject to corporate, rather than democratic, control». Così PASQUALE, From territorial to functional
sovereignty: the case of Amazon, in OpenDemocracy, 5 gennaio 2018, disponibile all’indirizzo
https://tinyurl.com/mu53s232.
49 M. NIGRO, Formazioni sociali, poteri privati e libertà del terzo, in Pol. dir., 1975, 579 ss.
50 In una letteratura vastissima, cfr. CASSESE, Dalle regole del gioco al gioco con le regole, in Mercato, concorrenza
e regole, fasc. 2, 2002, 226 ss.; BALDWIN - C. MCCRUDDEN, Regulation and Public Law, Londra, 1987.
51 SICLARI, Contributo allo studio della sussunzione legislativa di regole formate dai privati, disponibile

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