Page 8 - Elena Bindi, Elia Cremona - La regolazione delle grandi piattaforme digitali

ELENA BINDI, ELIA CREMONA

nella letteratura straniera il tema ritorna dapprima nei cosiddetti “private interest
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governments” di Wolfgang STREECK e Philippe SCHMITTER e poi, su tutti, nelle
pagine di Gunther TEUBNER .
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Nell’era digitale, i problemi sul fronte della tutela dei diritti fondamentali e
della regolazione del mercato si sono però inverati anche oltre le lungimiranti
previsioni degli autori ora richiamati, al punto che questi poteri privati sono in
grado di tenere sul mercato comportamenti “alquanto indipendenti”, per usare
un concetto del diritto antitrust. Sono, cioè, sostanziali monopolisti e il loro potere
di dettare le regole all’intero mercato deriva dal fatto che essi sono, molto spesso,
essi stessi il mercato, cioè l’infrastruttura su cui “poggia” il mercato.
Si potrebbe obiettare, e c’è chi obietta, che tutti i servizi offerti da questi grandi
player del mondo digitale sono comunque rinunciabili. Senonché, si tratta di una
obiezione che resiste solo in astratto. Non occorre dare dimostrazione del fatto
che i termini e condizioni d’uso delle grandi piattaforme digitali private vengono
accettati (rectius si applicano) a miliardi di persone, cui non è pensabile proporre
di “rinunciare” a GMail, Gmaps, Whatsapp, Facebook, ecc. O meglio, non può
considerarsi effettivamente “libera” la scelta tra l’uso questi servizi, ormai
essenziali, alle condizioni del predisponente, e la rinuncia ad essi.
In molti casi, e la pandemia da Covid-19 ne è stato solo l’ultimo e più lampante
esempio, queste piattaforme si atteggiano a vere e proprie infrastrutture
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strategiche per l’esercizio di diritti fondamentali, come – e a tacer d’altri – la
salute, il lavoro e l’istruzione. Secondo alcuni, la pandemia ha solo mostrato le
BigTech per quello che sono veramente: le public utilities del ventunesimo secolo .
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Il protagonismo di questi grandi attori sta però iniziando ad attrare, come si
diceva in apertura, più profonde attenzioni da parte dei regolatori pubblici. Oltre
ai neonati regolamenti (il Digital Markets Act e il Digital Services Act), merita di
essere sottolineato il punto n. 5 dell’Annex III della proposta di Regolamento
europeo sull’Intelligenza Artificiale, che annovera i “servizi privati essenziali”
erogati tramite sistemi AI come “high-risk”, facendoli perciò soggiacere ad un
regime normativo molto più stringente . Si tratta di una novità importante perché
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19 STREECK - SCHMITTER, Community, market, state – and associations? The prospective contribution of
interest governance to social order, in ID. (ed), Private interest government: beyond market and State, London,
1985, 26 ss.
20 TEUBNER, Autopoietic law: A new approach to law and society, Berlin, 1988; ID., Diritti ibridi:
costituzionalizzare le reti di governance private, in ID., La cultura del diritto nell’epoca della globalizzazione.
L’emergere delle costituzioni civili (trad. it. a cura di Prandini), Roma, 2005, 128 ss.
21 Sia consentito rinviare a CREMONA et al., Infrastrutture digitali strategiche per il paese, tra pubblico
e privato, in PAJNO e VIOLANTE (a cura di), Biopolitica, pandemia e democrazia. Rule of law nella società
digitale, Vol. III – Pandemia e tecnologie. L’impatto su processi, scuola e medicina, Bologna, 2021, 76-82.
st
22 SCOTT, Coronavirus crisis shows Big Tech for what it is – a 21 century public utility, reperibile in
www.politico.eu, March 25, 2020; LIU, Coronavirus has made Amazon a public utility – so we should treat
it like one, in The Guardian, April 17, 2020.
23 Cfr. anche il considerando n. 37 della Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the
Council laying down armonized rules on artificial intelligence (Artificial Intelligence Act) and amending certain union

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