Page 12 - Elena Bindi, Elia Cremona - La regolazione delle grandi piattaforme digitali

ELENA BINDI, ELIA CREMONA

4. Le ragioni di una regolazione sussidiaria pubblico-privata

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La nuova lex informatica non potrà che declinarsi nelle forme di una co-
regulation, in cui le fonti pubbliche si vengano a integrare con quelle private dei
protagonisti della rete, secondo una logica di sussidiarietà .
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Ma non è solo la pratica esclusione delle estremità a far propendere per l’opzione
co-regolativa. Le ragioni che inducono a sostenere questa terza via sono anche di
ordine teorico. E infatti, acquisito il dato per cui le grandi piattaforme sono di fatto
i rule-makers dell’era digitale, sarebbe sbagliato affermare in maniera tranchant che
esse siano soggetti non legittimati a farlo. Va dato atto, e lo si è detto sopra, che
queste regole in larga parte funzionano, sono cioè mediamente osservate. Dal punto
di vista dell’effettività giuridica, poco importa, in effetti, se gli utenti non sono del
tutto (o per nulla) consapevoli di osservarle. Si può dire perciò che una qualche
forma di legittimazione questi “legislatori” l’abbiano tratta ex post, dalla media
osservanza appunto, dal fatto che alla fine il mercato abbia dato loro ragione
premiandoli con posizioni di dominanza nei mercati di riferimento.
Il problema, quindi, non è da ricercare nella sussistenza o meno di un
fondamento legittimante questa produzione privata del diritto, quanto piuttosto
nella sua subordinazione nel tempo al principio democratico.
A ben vedere, infatti, comparando le caratteristiche della fonte “pubblica” con
quelle della fonte “privata”, la differenza residua è “solo” il coefficiente di
democraticità dell’istituzione che ha posto la norma . Più nel dettaglio, atteso
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che entrambi i tipi di fonti attingono la propria legittimazione dal consenso (ex
ante l’una, ex post l’altra), quel che l’istituzione privata – la grande piattaforma –
non può (non vuole, rectius) garantire è la subordinazione ad esso nel futuro:
mentre il rinnovamento degli organi legislativi pubblici è doveroso, altrettanto
non accade per i grandi regolatori privati, giacché sono gli azionisti (shareholders)
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e non gli utenti (stakeholders) a decidere chi assume il governo societario . Con la

43 FROSINI, Il costituzionalismo nella società tecnologica, in Consulta online, Liber amicorum Pasquale
Costanzo, 12; MAESTRI, Lex informatica. Diritto, persona e potere nell’età del cyberspazio, Napoli, 2015,
144 ss.; CONTI, La lex informatica, in Osservatorio sulle fonti, 2021, 318 ss.
44 Cfr. DE MINICO, Internet e le sue fonti, 21 ss.
45 Cfr. TARCHI, Diritto transnazionale o diritti transnazionali? Il carattere enigmatico di una categoria
giuridica debole ancora alla ricerca di un proprio statuto, in Osservatorio sulle fonti, 2021, editoriale fasc. 1,
15, laddove afferma: «se ricorriamo alle categorie che distinguono le fonti sulla base della loro
legittimazione (diritto politico, giurisprudenziale, consuetudinario, convenzionale e rivelativo)
dobbiamo ribadire che la natura eterogenea degli ordinamenti transnazionali si riverbera sul tipo di
regole prodotte; che possono quindi appartenere a tutte le categorie indicate, con la sola eccezione
delle fonti politiche e di quelle rivelative, difettando, negli ordinamenti transnazionali qui
considerati, autorità che possiedono una legittimazione elettorale-rappresentativa o trascendente».
46 Il tema è un classico del diritto societario. Nella vastissima letteratura, cfr. ARROW, The Limits of
Organization, New York, 1974; BAINBRIDGE, Director Primacy: The Means and Ends of Corporate Governance,
in 97 Northwest. Univ. Law Rev., 2002, 548; BEBCHUK, Letting Shareholders Set the Rules, in Harv. Law Rev.,
2006, 1784-1813; U. TOMBARI, “Potere” e “interessi” nella grande impresa azionaria, Milano, 2018.

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