Page 191 - IANUS n. 28 - La rilettura dei paradigmi giuridici tradizionali alla luce dell’obiettivo dello sviluppo sostenibile
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IANUS n. 28-2023                       ISSN 1974-9805





               3. Il saggio monografico del Mortati del 1940 su “La Costituzione in senso
                  materiale”.  La  categoria  della  Costituzione  in  senso  materiale  tra
                  «considerazione giuridica dello Stato moderno» e «considerazione politica
                  del regime». Alcune riflessioni conclusive e problemi attuali

                  Sussiste un sostrato   profondo che lega l’opera del 1931 a quella del 1940, sulla
               Costituzione in senso materiale. Nel quadro dell’individuazione di «elementi che
               hanno  la  funzione  non  di  semplici  presupposti,  bensì  di  fonti  primarie
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               dell’ordinamento» , di «penetrazione verso la realtà» (Smend), Mortati sostiene
               un realismo giuridico «non generico» , ma volto ad individuare i processi effettivi
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               che generano le costituzioni politiche e ciò che di esse è il «proprium del dominio»,
               che è intendibile soltanto accogliendo nello studio del diritto costituzionale «un
               punto di vista sostanziale». Sul tema deve osservarsi che senza dubbio la categoria
               della Costituzione materiale elaborata dal Mortati risente in parte del pensiero di
               Carl Schmitt, con il quale sussistono comunque differenze non trascurabili , ed è
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               profondamente diversa rispetto ad altre definizioni ad essa fornite dalla dottrina
               costituzionalistica italiana degli anni ’20-’30.
                  Nell’opera del 1940 essa costituisce il presupposto giuridico di qualsiasi potere
               costituente, di uno Stato e di una Costituzione formale e scritta, perché attiene al
               formarsi di una «comunità organizzata in quanto rivolta a fini generali e destinata

               italiana (Dallo Stato  liberale allo Stato fascista ed  oltre),  cit.,  114  ss.,  134,  ove è  posto in risalto tutto
               l’insistere di Mortati sulla esigenza di individuare la suprema potestas, in contrasto con la tradizione
               liberale della parità, e dell’equilibrio, tra gli organi costituzionali. In realtà, senza suprema potestas non
               c’è Stato, perché manca l’indirizzo politico unificante. Quel certo organo supremo non è la cosiddetta
               “alta autorità” del costituzionalismo liberale, di regola riferita alla figura del Capo dello Stato, non si
               esprime solo in senso moderatore e coordinatore. La moderna forma di Stato non ha bisogno di un
               manovratore, ma di un pilota, che dia e scelga la direzione di marcia.
                  48  MORTATI,  La Costituzione in senso materiale, 1940, rist., Milano, 1998, 228.
                  49   G.  ZAGREBELSKY,  Premessa,  in  MORTATI,  La  Costituzione  in  senso  materiale,  cit.,  XVIII;
               MORTATI,  La  Costituzione  in  senso  materiale,  cit.,  14  (si  afferma  l’«esigenza  di  inserire  nella
               considerazione giuridica il principio  sottostante all’ordine normativo»).
                  50  G. ZAGREBELSKY,  Premessa, cit., XIV-XV, che osserva che mentre Schmitt, «aveva teorizzato,
               in funzione del nazionalsocialismo, “nemico di ogni artificio normativistico e funzionalistico”, “la
               legge dell’irriducibile  primazia della conduzione politica” concreta, orientata dal conflitto politico -
               esistenziale  fondamentale sotto  l’ombra  minacciosa  dello  stato  d’eccezione,  come  “ultimo”
               principio  costituzionale, sempre di nuovo chiamato all’opera  dal compito  di imporre  un ordine
               perennemente in potenziale pericolo», viceversa «Mortati non era affatto un occasionalista di questo
               genere. Non era un giustificazionista di specifici,  singoli episodi di vita costituzionale […] Lo stato
               d’eccezione non occupa  un  posto di  rilievo  strategico nella  sua  teoria,  una  teoria rivolta  alla
               costruzione di nozioni dotate di significato ordinamentale oggettivo, rispetto alle quali i singoli atti
               politici  stanno  sotto,  non  sopra».  Ora,  in  tal  guisa  SCHMITT  nella  Dottrina  della  costituzione
               (Verfassungslehre, Berlino 1928, tr. it., Milano, 1984,  16 ss.), entro la dicotomia tra «costituzione in
               senso assoluto» («in primo luogo» «il concreto modo di esistere che è dato spontaneamente con ogni
               unità politica  esistente») (p.16)  ,  ma  anche «una  regolamentazione legislativa di base» cioè  «un
               sistema più alto e chiuso delle norme più alte e ultime» (p.20), e «costituzione in senso relativo» (che
               «significa la singola legge costituzionale») (p.26), afferma infatti che «può essere sovrano soltanto
               qualcosa di concretamente esistente, non una norma che è concretamente vigente» (p.21).

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