Page 191 - IANUS n. 28 - La rilettura dei paradigmi giuridici tradizionali alla luce dell’obiettivo dello sviluppo sostenibile

IANUS n. 28-2023 ISSN 1974-9805

3. Il saggio monografico del Mortati del 1940 su “La Costituzione in senso
materiale”. La categoria della Costituzione in senso materiale tra
«considerazione giuridica dello Stato moderno» e «considerazione politica
del regime». Alcune riflessioni conclusive e problemi attuali

Sussiste un sostrato profondo che lega l’opera del 1931 a quella del 1940, sulla
Costituzione in senso materiale. Nel quadro dell’individuazione di «elementi che
hanno la funzione non di semplici presupposti, bensì di fonti primarie
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dell’ordinamento» , di «penetrazione verso la realtà» (Smend), Mortati sostiene
un realismo giuridico «non generico» , ma volto ad individuare i processi effettivi
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che generano le costituzioni politiche e ciò che di esse è il «proprium del dominio»,
che è intendibile soltanto accogliendo nello studio del diritto costituzionale «un
punto di vista sostanziale». Sul tema deve osservarsi che senza dubbio la categoria
della Costituzione materiale elaborata dal Mortati risente in parte del pensiero di
Carl Schmitt, con il quale sussistono comunque differenze non trascurabili , ed è
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profondamente diversa rispetto ad altre definizioni ad essa fornite dalla dottrina
costituzionalistica italiana degli anni ’20-’30.
Nell’opera del 1940 essa costituisce il presupposto giuridico di qualsiasi potere
costituente, di uno Stato e di una Costituzione formale e scritta, perché attiene al
formarsi di una «comunità organizzata in quanto rivolta a fini generali e destinata

italiana (Dallo Stato liberale allo Stato fascista ed oltre), cit., 114 ss., 134, ove è posto in risalto tutto
l’insistere di Mortati sulla esigenza di individuare la suprema potestas, in contrasto con la tradizione
liberale della parità, e dell’equilibrio, tra gli organi costituzionali. In realtà, senza suprema potestas non
c’è Stato, perché manca l’indirizzo politico unificante. Quel certo organo supremo non è la cosiddetta
“alta autorità” del costituzionalismo liberale, di regola riferita alla figura del Capo dello Stato, non si
esprime solo in senso moderatore e coordinatore. La moderna forma di Stato non ha bisogno di un
manovratore, ma di un pilota, che dia e scelga la direzione di marcia.
48 MORTATI, La Costituzione in senso materiale, 1940, rist., Milano, 1998, 228.
49 G. ZAGREBELSKY, Premessa, in MORTATI, La Costituzione in senso materiale, cit., XVIII;
MORTATI, La Costituzione in senso materiale, cit., 14 (si afferma l’«esigenza di inserire nella
considerazione giuridica il principio sottostante all’ordine normativo»).
50 G. ZAGREBELSKY, Premessa, cit., XIV-XV, che osserva che mentre Schmitt, «aveva teorizzato,
in funzione del nazionalsocialismo, “nemico di ogni artificio normativistico e funzionalistico”, “la
legge dell’irriducibile primazia della conduzione politica” concreta, orientata dal conflitto politico -
esistenziale fondamentale sotto l’ombra minacciosa dello stato d’eccezione, come “ultimo”
principio costituzionale, sempre di nuovo chiamato all’opera dal compito di imporre un ordine
perennemente in potenziale pericolo», viceversa «Mortati non era affatto un occasionalista di questo
genere. Non era un giustificazionista di specifici, singoli episodi di vita costituzionale […] Lo stato
d’eccezione non occupa un posto di rilievo strategico nella sua teoria, una teoria rivolta alla
costruzione di nozioni dotate di significato ordinamentale oggettivo, rispetto alle quali i singoli atti
politici stanno sotto, non sopra». Ora, in tal guisa SCHMITT nella Dottrina della costituzione
(Verfassungslehre, Berlino 1928, tr. it., Milano, 1984, 16 ss.), entro la dicotomia tra «costituzione in
senso assoluto» («in primo luogo» «il concreto modo di esistere che è dato spontaneamente con ogni
unità politica esistente») (p.16) , ma anche «una regolamentazione legislativa di base» cioè «un
sistema più alto e chiuso delle norme più alte e ultime» (p.20), e «costituzione in senso relativo» (che
«significa la singola legge costituzionale») (p.26), afferma infatti che «può essere sovrano soltanto
qualcosa di concretamente esistente, non una norma che è concretamente vigente» (p.21).

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