Page 193 - IANUS n. 28 - La rilettura dei paradigmi giuridici tradizionali alla luce dell’obiettivo dello sviluppo sostenibile
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IANUS n. 28-2023                       ISSN 1974-9805





               quale «una potestà dello Stato», «quella di porre la propria Costituzione», ma di
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               evidente origine storico-politica .
                  Ora,  se  la  suindicata teoria  è  elaborata nelle  parti  I  e  II  dell’importante
               contributo del 1940, per «slargare l’ambito delle considerazioni giuridiche»  e
                                                                                       58
               cogliere gli «elementi che hanno la funzione non di semplici presupposti, bensì di
               fonti primarie  dell’ordinamento stesso»; tuttavia non  può  non  ricordarsi  che
               l’illustre Autore nella ricerca della «convergenza tra l’astratta speculazione sul
               concetto di Costituzione e la concreta esperienza moderna dello Stato» e di un
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               «contenuto assoluto  della  Costituzione»  –  verifica alla  stregua  dello  Stato
               moderno  –  assume lo  Stato fascista quale  paradigma  di  quest’ultimo, quale
               compimento di una vicenda storica bicentenaria, iniziata con l’affermazione «dei
               principi che  caratterizzano la  forma di  governo detta appunto costituzionale,
               comune alla maggior parte degli Stati moderni», dello Stato costituzionale che sorge
               come reazione allo Stato assoluto e si fonda quindi su principi opposti . Peraltro,
                                                                                60
               l’interpretazione della richiamata vicenda storica bicentenaria vuole  essere in
               sintonia, non senza contraddizioni, con le opinioni della dottrina di quell’evo, che
               scriveva, riferendosi allo Stato moderno ed allo Stato di diritto, che «la caratteristica
               precipua della forma stessa consiste nel fatto che il governo viene esercitato da una
               pluralità di organi, fra cui sono istituzionalmente distribuite le funzioni statali, in
               modo da assicurare la legittimità dell’azione dello Stato e un’equa protezione dei
               diritti dei cittadini verso il medesimo. In relazione a siffatte modalità la forma stessa
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               assume in dottrina la denominazione di Stato di diritto» .

                  57  ORIGONE,  voce Costituzione,  in N. dig. it., Torino, 1938, IV, 382 ss., 383.
                  58   MORTATI,  La  Costituzione  in  senso  materiale,  cit.  228.  In  tema cfr.  BERSANI,  Sul  concetto  di
               costituzione  materiale in Costantino Mortati, in Clio, vol. 24, 1988, 663-679.
                  59  MORTATI,  La Costituzione in senso materiale, cit.,  21.
                  60  Cioè i principi  di «uno “Stato moderno” che aveva assimilato i principi  ispiratori dello “Stato
               di  diritto”  fondato  sulla  supremazia  della  legge,  sulla  pluralità  degli  organi  sovrani,
               sull’indipendenza del potere giudiziario, nonché sulla valorizzazione dell’autonomia degli individui
               e  dei  gruppi,  resi  attivi  anche nell’interesse dello  Stato» (così  CHELI,  Prefazione,  cit.,  VII),  che
               richiama  MORTATI,  L’ordinamento  del governo  nel  nuovo  diritto  pubblico  italiano,  cit.,  163-164.  Cfr.
               altresì ZANOBINI,  voce Divisione dei poteri, cit, 117.
                  61  BISCARETTI  DI  RUFFIA,  voce Stato (storia del diritto),  in N. Dir. it.,  XII,  Torino, 1940,  826 ss.,
               827. Tuttavia questa perspicua definizione di “Stato di diritto” quale forma di Stato moderna deve
               essere intesa  quale  integrata  e  superata  dalla  concezione mortatiana  dello  “Stato  moderno”,
               successivo alla Rivoluzione francese, fortemente connotato dall’accesso alla vita politica delle masse
               («estendersi progressivo a masse sempre più vaste della popolazione del potere di intervenire, a volte
               direttamente, ma per lo più indirettamente alla formazione della volontà dello Stato» (MORTATI, La
               Costituzione  in  senso  materiale,  cit.,  70  e  G. ZAGREBELSKY,  Premessa,  cit.,  XXI).  Inoltre,    osserva
               sull’argomento il  Fioravanti che la  concezione dello “Stato moderno” fondata «su  una precisa
               formula istituzionale», «sulla divisione e l’equilibrio tra i poteri dello Stato», deve ritenersi confutata
               dal Mortati, che nega che la «posizione di tendenziale parità» e di «reciproco bilanciamento» tra una
               pluralità  di organi costituzionali costituisca «la  vera “essenza” della forma di Stato propria  della
               esperienza politica  statale moderna» (M. FIORAVANTI,  Dottrina  dello  Stato-persona  e  dottrina  della
               costituzione. Costantino Mortati e la tradizione giuspubblicistica italiana (Dallo Stato liberale allo Stato fascista
               ed oltre), cit., 118) Anche se dappresso il Fioravanti enucleando ulteriormente la sua tesi sul Mortati

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