Page 193 - IANUS n. 28 - La rilettura dei paradigmi giuridici tradizionali alla luce dell’obiettivo dello sviluppo sostenibile

IANUS n. 28-2023 ISSN 1974-9805

quale «una potestà dello Stato», «quella di porre la propria Costituzione», ma di
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evidente origine storico-politica .
Ora, se la suindicata teoria è elaborata nelle parti I e II dell’importante
contributo del 1940, per «slargare l’ambito delle considerazioni giuridiche» e
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cogliere gli «elementi che hanno la funzione non di semplici presupposti, bensì di
fonti primarie dell’ordinamento stesso»; tuttavia non può non ricordarsi che
l’illustre Autore nella ricerca della «convergenza tra l’astratta speculazione sul
concetto di Costituzione e la concreta esperienza moderna dello Stato» e di un
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«contenuto assoluto della Costituzione» – verifica alla stregua dello Stato
moderno – assume lo Stato fascista quale paradigma di quest’ultimo, quale
compimento di una vicenda storica bicentenaria, iniziata con l’affermazione «dei
principi che caratterizzano la forma di governo detta appunto costituzionale,
comune alla maggior parte degli Stati moderni», dello Stato costituzionale che sorge
come reazione allo Stato assoluto e si fonda quindi su principi opposti . Peraltro,
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l’interpretazione della richiamata vicenda storica bicentenaria vuole essere in
sintonia, non senza contraddizioni, con le opinioni della dottrina di quell’evo, che
scriveva, riferendosi allo Stato moderno ed allo Stato di diritto, che «la caratteristica
precipua della forma stessa consiste nel fatto che il governo viene esercitato da una
pluralità di organi, fra cui sono istituzionalmente distribuite le funzioni statali, in
modo da assicurare la legittimità dell’azione dello Stato e un’equa protezione dei
diritti dei cittadini verso il medesimo. In relazione a siffatte modalità la forma stessa
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assume in dottrina la denominazione di Stato di diritto» .

57 ORIGONE, voce Costituzione, in N. dig. it., Torino, 1938, IV, 382 ss., 383.
58 MORTATI, La Costituzione in senso materiale, cit. 228. In tema cfr. BERSANI, Sul concetto di
costituzione materiale in Costantino Mortati, in Clio, vol. 24, 1988, 663-679.
59 MORTATI, La Costituzione in senso materiale, cit., 21.
60 Cioè i principi di «uno “Stato moderno” che aveva assimilato i principi ispiratori dello “Stato
di diritto” fondato sulla supremazia della legge, sulla pluralità degli organi sovrani,
sull’indipendenza del potere giudiziario, nonché sulla valorizzazione dell’autonomia degli individui
e dei gruppi, resi attivi anche nell’interesse dello Stato» (così CHELI, Prefazione, cit., VII), che
richiama MORTATI, L’ordinamento del governo nel nuovo diritto pubblico italiano, cit., 163-164. Cfr.
altresì ZANOBINI, voce Divisione dei poteri, cit, 117.
61 BISCARETTI DI RUFFIA, voce Stato (storia del diritto), in N. Dir. it., XII, Torino, 1940, 826 ss.,
827. Tuttavia questa perspicua definizione di “Stato di diritto” quale forma di Stato moderna deve
essere intesa quale integrata e superata dalla concezione mortatiana dello “Stato moderno”,
successivo alla Rivoluzione francese, fortemente connotato dall’accesso alla vita politica delle masse
(«estendersi progressivo a masse sempre più vaste della popolazione del potere di intervenire, a volte
direttamente, ma per lo più indirettamente alla formazione della volontà dello Stato» (MORTATI, La
Costituzione in senso materiale, cit., 70 e G. ZAGREBELSKY, Premessa, cit., XXI). Inoltre, osserva
sull’argomento il Fioravanti che la concezione dello “Stato moderno” fondata «su una precisa
formula istituzionale», «sulla divisione e l’equilibrio tra i poteri dello Stato», deve ritenersi confutata
dal Mortati, che nega che la «posizione di tendenziale parità» e di «reciproco bilanciamento» tra una
pluralità di organi costituzionali costituisca «la vera “essenza” della forma di Stato propria della
esperienza politica statale moderna» (M. FIORAVANTI, Dottrina dello Stato-persona e dottrina della
costituzione. Costantino Mortati e la tradizione giuspubblicistica italiana (Dallo Stato liberale allo Stato fascista
ed oltre), cit., 118) Anche se dappresso il Fioravanti enucleando ulteriormente la sua tesi sul Mortati

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