Page 79 - IANUS Diritto e finanza - Rivista semestrale di studi giuridici - N. 29 - giugno 2024 - Il diritto alla sostenibilità: strumenti giuridici della transizione ecologica

IANUS n. 29-2024 ISSN 1974-9805

Di guisa che, il legislatore si è gradualmente allineato a tale nuovo approccio,
sino ad inserire, nel d.lg. n. 36/2023 cit., la stessa nozione di «contratto di
partenariato pubblico-privato», nella cui orbita attrarre (sia pure per via definitoria
nell’ultima versione) la «finanza di progetto» (arg. ex artt. 174, comma 3, e 193,
19
18
comma 11, c.c.p.) . Tale peculiare «operazione amministrativa per accordi» è
inquadrabile all’interno del contratto di concessione di costruzione e gestione in regime
di autofinanziamento, secondo il modello c.d. BOT (Build, Operate and Transfer) .
20

a M. NUZZO (a cura di), Il principio di sussidiarietà nel diritto privato, vol. I-II, Torino, 2014, a
commento della quale cfr. P. PERLINGIERI, La sussidiarietà nel diritto privato, in Rass. dir. civ., 2016, p.
687 ss.; nonché, da ultimo, F. MAISTO, L’autonomia contrattuale nel prisma della sussidiarietà orizzontale,
Napoli, 2016, passim. Per una rassegna ragionata di giurisprudenza recente, v. S. PELLIZZARI,
Sussidiarietà orizzontale, giudice amministrativo e modelli partecipativi, in Labsus Papers, (2011), n. 23. Piú
in generale, v. anche G. MACDONALD, Sussidiarietà orizzontale. Cittadini attivi nella cura dei beni
comuni, pref. di E. Battelli, Roma, 2018, passim.
18 Sull’esempio della Francia, che per prima ha introdotto a livello normativo tale tipologia di
accordi, affiancandoli ai tradizionali appalti e concessioni, mediante l’Ordonnance n. 2004-559 sur le
contrat de partenariat, ratificata dall’Assemblea nazionale il 15 settembre 2004, a seguito di legge-
delega 2 luglio 2003, n. 73, (reperibile al sito legifrance.gouv.fr), il legislatore italiano ha recepito tale
figura, sui cui (articolati) rapporti con la finanza di progetto, anche alla luce della piú recente
giurisprudenza amministrativa in sede consultiva, v., nel vigore del precedente c.c.p. “De Lise”,
l’attenta disamina di G. SANTI, Il partenariato pubblico-privato ed il contratto di concessione nella
normativa europea e nazionale. Gli interventi di sussidiarietà orizzontale ed il baratto amministrativo. Il
contraente generale, in F. MASTRAGOSTINO (a cura di), Diritto dei contratti pubblici. Assetto e dinamiche
a
evolutive alla luce del nuovo codice, del decreto correttivo 2017 e degli atti attuativi, 2 ed., Torino, 2019, p.
133 ss., spec. pp. 147 ss., 191 ss.; in seguito, A. GIOVANNINI, Il partenariato pubblico-privato nel nuovo
codice dei contratti pubblici. Prime impressioni, in Rass. avv. St., 2023, p. 1 ss.
19 Su questa nuova modalità di relazionarsi tra pubblico e privato, cosí definita alla luce della
disciplina del «promotore di opera pubblica», cfr. F. FRACCHIA, Finanza di progetto: i profili di diritto
amministrativo, in ID., G.F. FERRARI, Project financing e opere pubbliche. Problemi e prospettive alla luce
delle recenti riforme, Milano, 2004, p. 37 ss.; R. DIPACE, Partenariato pubblico privato e contratti atipici,
Milano, 2006, spec. p. 96 ss., per i riferimenti alla finanza di progetto; ID., Il project financing nel
contesto del partenariato pubblico privato, in T.V. RUSSO (a cura di), La finanza di progetto. Profili
economico-finanziari e problematiche giuridiche, Napoli, 2009, p. 139 ss.; T.V. RUSSO, Il project
financing, cit., p. 1 ss.; nonché G.L. PIETRANTONIO, Il Project Financing tra pubblico e privato.
Problemi, scenari e prospettive, Torino, 2018, p. 137 ss. Circa la valenza dell’«atipicità negoziale» in
tema di attività consensuale della P.A., v. anche le pertinenti osservazioni di B. CAVALLO, Tipicità
e atipicità nei contratti pubblici fra diritto interno e normativa comunitaria: rilievi procedimentali e sostanziali,
ora anche in F. MASTRAGOSTINO (cur.), Tipicità e atipicità nei contratti pubblici, Bologna, 2007, p. 13
ss.
20 La dottrina anglosassone definisce il “modello BOT” come «progetto basato su una
concessione da parte dell’ente appaltante all’impresa appaltatrice, conosciuta anche come
concessionaria, che è responsabile della costruzione, del finanziamento, nonché della gestione
dell’opera per un periodo stabilito contrattualmente ed è obbligata a trasferirla, alla scadenza,
all’ente stesso, a titolo gratuito. Durante tale periodo, l’impresa appaltatrice detiene e gestisce
l’opera e incassa i proventi che servono per rimborsare il finanziamento, coprire i costi fissi, far
funzionare l’impianto e ottenere un margine di profitto» [cosí, A. MERNA, H. PAYNE e N.J. SMITH,
Benefits of a structured concession agreement for Build, Own and Transfer projects, in (1993) Int. Constr. L.
Rev., n. 1, p. 32]. Per l’esperienza tedesca, cfr. F. NICKLISCH, BOT-Projekte: Vertragsstrukturen,
Risikoverteilung und Streitbeilegung, in (1998) Betriebsberater, n. 1, p. 2 ss. Nella nostra letteratura, G.

77