Page 19 - IANUS n. 26 - Fideiussioni omnibus e intesa antitrust: interferenze e rimedi
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IANUS n. 26-2022                       ISSN 1974-9805





               d’Italia in cui si sottolinea che l’adozione generalizzata da parte di tutte le banche
               di  queste  tre  clausole  determina  effetti  anticoncorrenziali  perché  comporta
               «un’uniformità  in  senso  ingiustificatamente  sfavorevole»  per  i  fideiussori  e
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               impedisce la contrattazione di condizioni migliori .
                  Nello schema ABI ci sono altre clausole uniformi che prevedono oneri a carico
               del  fideiussore  non  previsti  dal  codice  civile,  ma  che  non  sono  state  dichiarate
               anticoncorrenziali perché ritenute dotate di un’adeguata giustificazione ossia volte a
               soddisfare un interesse della banca meritevole di tutela. Un esempio eclatante è la
               clausola di pagamento «a prima richiesta», inserita nello schema ABI (cfr. art. 7 dello
               schema: «il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla banca, a semplice
               richiesta scritta, quanto dovutole per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro
               accessorio»).  Non  mi  soffermo  ovviamente,  in  questa  sede,  sui  delicati  contrasti
               interpretativi relativi a questa clausola, mi limito a osservare che, secondo una diffusa
               interpretazione, in base ad essa il fideiussore non potrebbe opporsi al pagamento
               immediato  di  quanto  domandato  dalla  banca,  ma  potrebbe  sollevare  eccezioni
               relative al contratto principale dopo avere effettuato il pagamento (secondo il modello
               della  clausola  cosiddetta  «solve  et  repete»  ex  art.  1462  c.c.),  al  fine  di  ottenere  la
               restituzione di quanto eventualmente versato indebitamente alla banca che, in quanto
               soggetto solvibile, assicura al garante una ragionevole certezza della restituzione. La
               clausola «a prima richiesta» è da anni presente in tutti i contratti di fideiussione, è
               adottata  in  modo  uniforme  e  generalizzato  da  tutte  le  banche  ed  è  sicuramente
               penalizzante per fideiussore. Non è stata però giudicata anticoncorrenziale perché,
               consentendo  alla  banca  di  pretendere  il  pagamento  dal  garante  immediatamente
               (senza dover affrontare il  giudizio o comunque  senza dover attendere l’esito  del
               giudizio), viene a soddisfare un’esigenza ritenuta fondamentale di tutela del credito
               bancario;  dalla  prassi  emerge  infatti  che  senza  la  clausola  a  prima  richiesta  la
               fideiussione non verrebbe accettata dalla banca e non verrebbe quindi concesso il
               finanziamento, in sostanza la clausola risulta assolutamente funzionale e necessaria
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               a garantire l’accesso al credito bancario . Ciò a differenza delle altre tre clausole cui
               sopra,  che  –  come  abbiamo  visto  –  prevedono  oneri  ingiustificati  a  carico  del
               fideiussore, ma non sono considerate funzionali e necessarie per garantire l’accesso
               al credito bancario (e anche per questa ragione non possono ritenersi essenziali ai fini
               del  giudizio  di  estensione  della  nullità  parziale).  Tali  clausole,  infatti,  avrebbero
               semplicemente lo scopo precipuo di addossare al fideiussore conseguenze negative di
               vicende giuridiche (quali gli effetti di una revocatoria del pagamento) che la banca
               potrebbe assumere su di sé.
                  Per questi motivi l’Autorità Garante antitrust ha disposto che le tre clausole di cui
               ho trattato, «nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono lesive
               della concorrenza in contrasto con l’articolo 2, c. 2, lettera a), della l. n. 287/90; b) le
               altre disposizioni dello schema contrattuale non risultano lesive della concorrenza».


                  20  Banca d’Italia, Provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005, cit., § 80.
                  21  Banca d’Italia, Provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005, cit., § 95.

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