Page 19 - IANUS n. 26 - Fideiussioni omnibus e intesa antitrust: interferenze e rimedi

IANUS n. 26-2022 ISSN 1974-9805

d’Italia in cui si sottolinea che l’adozione generalizzata da parte di tutte le banche
di queste tre clausole determina effetti anticoncorrenziali perché comporta
«un’uniformità in senso ingiustificatamente sfavorevole» per i fideiussori e
20
impedisce la contrattazione di condizioni migliori .
Nello schema ABI ci sono altre clausole uniformi che prevedono oneri a carico
del fideiussore non previsti dal codice civile, ma che non sono state dichiarate
anticoncorrenziali perché ritenute dotate di un’adeguata giustificazione ossia volte a
soddisfare un interesse della banca meritevole di tutela. Un esempio eclatante è la
clausola di pagamento «a prima richiesta», inserita nello schema ABI (cfr. art. 7 dello
schema: «il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla banca, a semplice
richiesta scritta, quanto dovutole per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro
accessorio»). Non mi soffermo ovviamente, in questa sede, sui delicati contrasti
interpretativi relativi a questa clausola, mi limito a osservare che, secondo una diffusa
interpretazione, in base ad essa il fideiussore non potrebbe opporsi al pagamento
immediato di quanto domandato dalla banca, ma potrebbe sollevare eccezioni
relative al contratto principale dopo avere effettuato il pagamento (secondo il modello
della clausola cosiddetta «solve et repete» ex art. 1462 c.c.), al fine di ottenere la
restituzione di quanto eventualmente versato indebitamente alla banca che, in quanto
soggetto solvibile, assicura al garante una ragionevole certezza della restituzione. La
clausola «a prima richiesta» è da anni presente in tutti i contratti di fideiussione, è
adottata in modo uniforme e generalizzato da tutte le banche ed è sicuramente
penalizzante per fideiussore. Non è stata però giudicata anticoncorrenziale perché,
consentendo alla banca di pretendere il pagamento dal garante immediatamente
(senza dover affrontare il giudizio o comunque senza dover attendere l’esito del
giudizio), viene a soddisfare un’esigenza ritenuta fondamentale di tutela del credito
bancario; dalla prassi emerge infatti che senza la clausola a prima richiesta la
fideiussione non verrebbe accettata dalla banca e non verrebbe quindi concesso il
finanziamento, in sostanza la clausola risulta assolutamente funzionale e necessaria
21
a garantire l’accesso al credito bancario . Ciò a differenza delle altre tre clausole cui
sopra, che – come abbiamo visto – prevedono oneri ingiustificati a carico del
fideiussore, ma non sono considerate funzionali e necessarie per garantire l’accesso
al credito bancario (e anche per questa ragione non possono ritenersi essenziali ai fini
del giudizio di estensione della nullità parziale). Tali clausole, infatti, avrebbero
semplicemente lo scopo precipuo di addossare al fideiussore conseguenze negative di
vicende giuridiche (quali gli effetti di una revocatoria del pagamento) che la banca
potrebbe assumere su di sé.
Per questi motivi l’Autorità Garante antitrust ha disposto che le tre clausole di cui
ho trattato, «nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono lesive
della concorrenza in contrasto con l’articolo 2, c. 2, lettera a), della l. n. 287/90; b) le
altre disposizioni dello schema contrattuale non risultano lesive della concorrenza».

20 Banca d’Italia, Provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005, cit., § 80.
21 Banca d’Italia, Provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005, cit., § 95.

17