Page 84 - IANUS n. 26 - Fideiussioni omnibus e intesa antitrust: interferenze e rimedi

ANTONIO VALITUTTI

pagamento, «di accrescere il costo complessivo del finanziamento per il debitore, che
dovrebbe anche remunerare il maggior rischio assunto dal fideiussore».
I rilievi critici dell’Autorità Garante riguardarono, in particolare, le clausole
nn. 2, 6 e 8 del citato schema contrattuale, e precisamente: a) la cd. «clausola di
reviviscenza», secondo la quale il fideiussore è tenuto «a rimborsare alla banca le
somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni
garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o
revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo» (art. 2); b) la cd. «clausola
di rinuncia ai termini ex art. 1957 cod. civ.», in forza della quale «i diritti derivanti
alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo
credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il
fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti,
a seconda dei casi, dall’art. 1957 cod. civ., che si intende derogato» (art. 6); c) la
cd. «clausola di sopravvivenza», a termini della quale «qualora le obbligazioni
garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo
del debitore di restituire le somme allo stesso erogate».
Sulla scorta di tale parere, e rilevato che dall’istruttoria espletata era emerso
che diverse banche avevano ormai adottato lo schema predisposto dall’ABI, e che
dai dati raccolti era altresì risultato che la maggior parte delle clausole esaminate
fosse stata ritenuta dalle banche applicabile anche ai contratti stipulati da soggetti
privati, in qualità di fideiussori, la Banca d’Italia ha emesso il provvedimento n.
55 del 2 maggio 2005. Tale provvedimento ha disposto, in conclusione: «a) gli
articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall’ABI per la fideiussione
a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono
disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono
in contrasto con l’articolo 2, c. 2, lettera a), della legge n. 287/90; b) le altre
disposizioni dello schema contrattuale non risultano lesive della concorrenza».
A seguito di tali fatti, si è – pertanto – posta, nel giudizio de quo, la questione,
rimessa al vaglio delle Sezioni Unite, circa gli effetti che sulle fideiussioni stipulate
a valle tra Intesa Sanpaolo e Giacinto Bosco, abbia prodotto l’illecito antitrust
rilevato, a monte, dal provvedimento della Banca d’Italia, ovvero se, nel caso di
fideiussioni rilasciate dal cliente della banca, nelle quali siano state inserite le
predette clausole, la cui natura anticoncorrenziale è stata accertata dall’Autorità
competente, al garante spetti una tutela «reale», ossia a carattere «demolitorio»,
oppure una tutela esclusivamente «risarcitoria».

3. La normativa nazionale ed europea di riferimento

Occorre muovere dal rilievo – dal quale ha preso le mosse la decisione delle
Sezioni Unite, della quale si dirà in prosieguo – secondo cui se è pur vero, ai sensi
dell’art. 41, c. 1, Cost., che «l’iniziativa economica privata è libera», tuttavia è anche
vero che la stessa norma si preoccupa di precisare, al c. 2, che «non può svolgersi in
contrasto con l’utilità sociale», mentre al c. 3 soggiunge che «la legge determina i

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