Page 84 - IANUS n. 26 - Fideiussioni omnibus e intesa antitrust: interferenze e rimedi
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ANTONIO VALITUTTI





               pagamento, «di accrescere il costo complessivo del finanziamento per il debitore, che
               dovrebbe anche remunerare il maggior rischio assunto dal fideiussore».
                  I rilievi critici dell’Autorità Garante riguardarono, in particolare, le clausole
               nn. 2, 6 e 8 del citato schema contrattuale, e precisamente: a) la cd. «clausola di
               reviviscenza», secondo la quale il fideiussore è tenuto «a rimborsare alla banca le
               somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni
               garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o
               revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo» (art. 2); b) la cd. «clausola
               di rinuncia ai termini ex art. 1957 cod. civ.», in forza della quale «i diritti derivanti
               alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo
               credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il
               fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti,
               a seconda dei casi, dall’art. 1957 cod. civ., che si intende derogato» (art. 6); c) la
               cd.  «clausola  di  sopravvivenza»,  a  termini  della  quale  «qualora  le  obbligazioni
               garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo
               del debitore di restituire le somme allo stesso erogate».
                  Sulla scorta di tale parere, e rilevato che dall’istruttoria espletata era emerso
               che diverse banche avevano ormai adottato lo schema predisposto dall’ABI, e che
               dai dati raccolti era altresì risultato che la maggior parte delle clausole esaminate
               fosse stata ritenuta dalle banche applicabile anche ai contratti stipulati da soggetti
               privati, in qualità di fideiussori, la Banca d’Italia ha emesso il provvedimento n.
               55 del 2 maggio 2005. Tale provvedimento ha disposto, in conclusione: «a) gli
               articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall’ABI per la fideiussione
               a  garanzia  delle  operazioni  bancarie  (fideiussione  omnibus)  contengono
               disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono
               in contrasto con l’articolo 2, c. 2, lettera a), della legge n. 287/90; b) le altre
               disposizioni dello schema contrattuale non risultano lesive della concorrenza».
                  A seguito di tali fatti, si è – pertanto – posta, nel giudizio de quo, la questione,
               rimessa al vaglio delle Sezioni Unite, circa gli effetti che sulle fideiussioni stipulate
               a valle tra Intesa Sanpaolo e Giacinto Bosco, abbia prodotto l’illecito antitrust
               rilevato, a monte, dal provvedimento della Banca d’Italia, ovvero se, nel caso di
               fideiussioni rilasciate dal cliente della banca, nelle quali siano state inserite le
               predette clausole, la cui natura anticoncorrenziale è stata accertata dall’Autorità
               competente, al garante spetti una tutela «reale», ossia a carattere «demolitorio»,
               oppure una tutela esclusivamente «risarcitoria».


               3. La normativa nazionale ed europea di riferimento

                  Occorre muovere dal rilievo  – dal quale ha preso  le mosse la decisione delle
               Sezioni Unite, della quale si dirà in prosieguo – secondo cui se è pur vero, ai sensi
               dell’art. 41, c. 1, Cost., che «l’iniziativa economica privata è libera», tuttavia è anche
               vero che la stessa norma si preoccupa di precisare, al c. 2, che «non può svolgersi in
               contrasto con l’utilità sociale», mentre al c. 3 soggiunge che «la legge determina i


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