Page 88 - IANUS n. 26 - Fideiussioni omnibus e intesa antitrust: interferenze e rimedi
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ANTONIO VALITUTTI





               del suo diritto di scelta effettiva tra prodotti in concorrenza con una scelta apparente.
               E ciò quale che sia lo strumento che conclude tale percorso illecito. A detto strumento
               non si può attribuire un rilievo  giuridico diverso da quello della intesa che va a
               strutturare, giacché il suo «collegamento funzionale» con la volontà anti-competitiva a
               monte lo rende rispetto ad essa non scindibile». In altri termini – stante il «collegamento
               funzionale» con la volontà anti-competitiva a monte – ai contratti a valle non può
               attribuirsi un rilievo giuridico diverso rispetto all’intesa che li precede: nulla essendo
                                                                                4
               quest’ultima, la nullità non può che inficiare anche l’atto conseguenziale .


               5. La mancata partecipazione dell’impresa bancaria o assicurativa all’intesa
                  vietata a monte nella lettura giurisprudenziale

                  Una problematica particolare – non affrontata dalle Sezioni Unite, atteso che la
               fattispecie che le investiva era relativa ad un contratto stipulato da un’assicurazione
               che aveva partecipato all’intesa vietata – concerne, peraltro, il caso – oggetto, invece,
               del giudizio di cui alla pronuncia in esame – in cui, sebbene l’impresa (assicurativa o
               bancaria),  che  ha  stipulato  un  contratto  a  valle  con  il  consumatore,  non  abbia
               partecipato all’intesa a monte, dichiarata nulla dall’autorità di  vigilanza, tuttavia
               detto contratto recepisce, in tutto o in parte, il contenuto dell’intesa vietata.
                  Al problema la più recente giurisprudenza di legittimità – successiva all’arresto
               nomofilattico delle Sezioni Unite succitato – non ha dato risposte uniformi ed
               univoche, sebbene l’indirizzo prevalente è senz’altro orientato ad ammettere la
               «tutela reale», a fianco di quella risarcitoria.
                  Particolare  importanza  riveste  –  giacché  attiene  alla  medesima  vicenda  che  ha
               costituito oggetto della pronuncia delle Sezioni Unite, della quale ci si occupa in questa
               sede, benché concernente il rapporto di fideiussione intercorso tra il Bosco ed una banca
               diversa da Intesa Sanpaolo – una decisione con la quale la Corte ha richiamato, e fatto
               proprio, il menzionato precedente di cui a Cass. n. 827/1999, laddove ha affermato che
               la  distorsione  della  concorrenza  ben  può  essere  posta  in  essere  anche  mediante
               comportamenti  «non  contrattuali»  o  «non  negoziali».  In  tal  modo  –  osserva  in
               motivazione la Corte – diventa, difatti, rilevante «qualsiasi condotta di mercato (anche
               realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale), purché con la
               consapevole partecipazione di almeno due imprese, nonché anche le fattispecie in cui
               il  meccanismo  di  «intesa»  rappresenti  il  risultato  del  ricorso  a  schemi  giuridici
               meramente «unilaterali». Da ciò consegue che, allorché l'articolo 2 l. n. 287 del 1990
               stabilisce  la  nullità  delle  «intese»,  non  ha  voluto  dar  rilevanza  esclusivamente
               all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza
               comportamentale,  ma  a  tutta  la  più  complessiva  situazione  –  anche  successiva  al
               negozio originario – la quale – in quanto tale – realizzi un ostacolo al gioco della
               concorrenza». È evidente, pertanto, che – in tal modo – la pronuncia in esame si pone



                  4  Cass., Sez. Un, 4 febbraio 2005, n. 2207.

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