Page 88 - IANUS n. 26 - Fideiussioni omnibus e intesa antitrust: interferenze e rimedi

ANTONIO VALITUTTI

del suo diritto di scelta effettiva tra prodotti in concorrenza con una scelta apparente.
E ciò quale che sia lo strumento che conclude tale percorso illecito. A detto strumento
non si può attribuire un rilievo giuridico diverso da quello della intesa che va a
strutturare, giacché il suo «collegamento funzionale» con la volontà anti-competitiva a
monte lo rende rispetto ad essa non scindibile». In altri termini – stante il «collegamento
funzionale» con la volontà anti-competitiva a monte – ai contratti a valle non può
attribuirsi un rilievo giuridico diverso rispetto all’intesa che li precede: nulla essendo
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quest’ultima, la nullità non può che inficiare anche l’atto conseguenziale .

5. La mancata partecipazione dell’impresa bancaria o assicurativa all’intesa
vietata a monte nella lettura giurisprudenziale

Una problematica particolare – non affrontata dalle Sezioni Unite, atteso che la
fattispecie che le investiva era relativa ad un contratto stipulato da un’assicurazione
che aveva partecipato all’intesa vietata – concerne, peraltro, il caso – oggetto, invece,
del giudizio di cui alla pronuncia in esame – in cui, sebbene l’impresa (assicurativa o
bancaria), che ha stipulato un contratto a valle con il consumatore, non abbia
partecipato all’intesa a monte, dichiarata nulla dall’autorità di vigilanza, tuttavia
detto contratto recepisce, in tutto o in parte, il contenuto dell’intesa vietata.
Al problema la più recente giurisprudenza di legittimità – successiva all’arresto
nomofilattico delle Sezioni Unite succitato – non ha dato risposte uniformi ed
univoche, sebbene l’indirizzo prevalente è senz’altro orientato ad ammettere la
«tutela reale», a fianco di quella risarcitoria.
Particolare importanza riveste – giacché attiene alla medesima vicenda che ha
costituito oggetto della pronuncia delle Sezioni Unite, della quale ci si occupa in questa
sede, benché concernente il rapporto di fideiussione intercorso tra il Bosco ed una banca
diversa da Intesa Sanpaolo – una decisione con la quale la Corte ha richiamato, e fatto
proprio, il menzionato precedente di cui a Cass. n. 827/1999, laddove ha affermato che
la distorsione della concorrenza ben può essere posta in essere anche mediante
comportamenti «non contrattuali» o «non negoziali». In tal modo – osserva in
motivazione la Corte – diventa, difatti, rilevante «qualsiasi condotta di mercato (anche
realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale), purché con la
consapevole partecipazione di almeno due imprese, nonché anche le fattispecie in cui
il meccanismo di «intesa» rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici
meramente «unilaterali». Da ciò consegue che, allorché l'articolo 2 l. n. 287 del 1990
stabilisce la nullità delle «intese», non ha voluto dar rilevanza esclusivamente
all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza
comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione – anche successiva al
negozio originario – la quale – in quanto tale – realizzi un ostacolo al gioco della
concorrenza». È evidente, pertanto, che – in tal modo – la pronuncia in esame si pone

4 Cass., Sez. Un, 4 febbraio 2005, n. 2207.

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