Page 92 - IANUS n. 26 - Fideiussioni omnibus e intesa antitrust: interferenze e rimedi

ANTONIO VALITUTTI

clausole contenute nei contratti bancari a valle dell’intesa vietata, in quanto
«trasposizione» delle clausole dichiarate nulle dall’Autorità Garante. Una «nullità
derivata» che conseguirebbe, dunque, a siffatta trasposizione, nella contrattazione
standardizzata, di quelle clausole (nn. 2, 6 e 8) illecite contenute nel modello ABI.
Si osserva, al riguardo, che le deroghe all’archetipo codicistico sarebbero state
lecite, se le condizioni contrattuali censurate non fossero state reiteratamente
proposte dalle banche, destinandole ad una pluralità di singoli operatori. In tal
modo, la vista connotazione del mercato come mercato libero, non solo per chi
svolge l’attività imprenditoriale, ma anche per i consumatori, verrebbe ad essere
alterata significativamente, mediante l’erosione della libera scelta del clienti-
contraenti. Si aggiunge, poi, che – nel sistema del codice civile – la «conservazione»
del negozio giuridico costituisce la regola, sicché la deroga a tale principio non
può che essere relegata a quelle ipotesi sporadiche, nelle quali – secondo un
giudizio di «volontà ipotetica» – risulti che le parti con avrebbero avuto interesse
alla conclusione del contratto senza le clausole nulle. E tuttavia, si osserva[36], il
principio di conservazione del negozio giuridico costituisce, nel sistema del
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codice civile, la regola . Ne consegue che, l’estensione all'intero negozio degli
effetti della nullità, costituendo una deroga alla regola generale, non può che
rivestire carattere assolutamente residuale ed eccezionale, da confinare all’ipotesi
in cui risulti, secondo un giudizio di «volontà ipotetica», che le parti non
avrebbero avuto interesse alla conclusione del contratto senza le clausole nulle;
che, cioè, il negozio risulti del tutto inutile, alla luce di una valutazione dell'assetto
complessivo di interessi disciplinato dalle parti.
Senonché, siffatta conclusione, ovverosia l’essenzialità delle clausole in
commento non appare fondatamente predicabile nella specie – secondo
l’indirizzo in esame – dal momento che, avuto riguardo alla posizione del garante,
da un lato, la riproduzione nelle fideiussioni delle clausole 2, 6 e 8 dello schema
A.B.I. ha avuto l’effetto di rendere la disciplina contrattuale più gravosa per lui,
imponendogli maggiori obblighi, senza riconoscergli alcun corrispondente diritto
(sicché la loro eliminazione ne alleggerirebbe la posizione). Dall’altro lato, il
fideiussore – salvo la rigorosa allegazione e prova del contrario – attesa la sua
vicinanza con il soggetto garantito, del quale – se si tratta di una società – è per lo
più socio o legale rappresentante, ovvero congiunto del debitore principale,
avrebbe comunque prestato la garanzia, anche senza le clausole predette, e,
perciò, ancora una volta, a condizioni per lui decisamente più favorevoli. Come
evidenzia anche il provvedimento n. 55 della Banca d'Italia, al § 62, invero, «Nella
maggior parte dei casi il fideiussore è una persona che ha un interesse diretto
all'erogazione del finanziamento e, pertanto, non richiede un corrispettivo
economico al debitore della banca. Di norma, si tratta di un congiunto
dell'imprenditore che presta la garanzia a favore dell'impresa familiare gestita da
quest'ultimo». Il fideiussore è, di conseguenza, normalmente cointeressato, in

14 Così Cass., sez. III, 16 dicembre 2005, n. 27732.

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