Page 92 - IANUS n. 26 - Fideiussioni omnibus e intesa antitrust: interferenze e rimedi
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ANTONIO VALITUTTI





               clausole  contenute  nei  contratti  bancari  a  valle  dell’intesa  vietata,  in  quanto
               «trasposizione» delle clausole dichiarate nulle dall’Autorità Garante. Una «nullità
               derivata» che conseguirebbe, dunque, a siffatta trasposizione, nella contrattazione
               standardizzata, di quelle clausole (nn. 2, 6 e 8) illecite contenute nel modello ABI.
                  Si osserva, al riguardo, che le deroghe all’archetipo codicistico sarebbero state
               lecite,  se  le  condizioni  contrattuali  censurate  non  fossero  state  reiteratamente
               proposte dalle banche, destinandole ad una pluralità di singoli operatori. In tal
               modo, la vista connotazione del mercato come mercato libero, non solo per chi
               svolge l’attività imprenditoriale, ma anche per i consumatori, verrebbe ad essere
               alterata  significativamente,  mediante  l’erosione  della  libera  scelta  del  clienti-
               contraenti. Si aggiunge, poi, che – nel sistema del codice civile – la «conservazione»
               del negozio giuridico costituisce la regola, sicché la deroga a tale principio non
               può  che  essere  relegata  a  quelle  ipotesi  sporadiche,  nelle  quali  –  secondo  un
               giudizio di «volontà ipotetica» – risulti che le parti con avrebbero avuto interesse
               alla conclusione del contratto senza le clausole nulle. E tuttavia, si osserva[36], il
               principio  di  conservazione  del  negozio  giuridico  costituisce,  nel  sistema  del
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               codice civile, la regola . Ne consegue che, l’estensione all'intero negozio degli
               effetti della nullità, costituendo una deroga alla regola generale, non può che
               rivestire carattere assolutamente residuale ed eccezionale, da confinare all’ipotesi
               in  cui  risulti,  secondo  un  giudizio  di  «volontà  ipotetica»,  che  le  parti  non
               avrebbero avuto interesse alla conclusione del contratto senza le clausole nulle;
               che, cioè, il negozio risulti del tutto inutile, alla luce di una valutazione dell'assetto
               complessivo di interessi disciplinato dalle parti.
                  Senonché,  siffatta  conclusione,  ovverosia  l’essenzialità  delle  clausole  in
               commento  non  appare  fondatamente  predicabile  nella  specie  –  secondo
               l’indirizzo in esame – dal momento che, avuto riguardo alla posizione del garante,
               da un lato, la riproduzione nelle fideiussioni delle clausole 2, 6 e 8 dello schema
               A.B.I. ha avuto l’effetto di rendere la disciplina contrattuale più gravosa per lui,
               imponendogli maggiori obblighi, senza riconoscergli alcun corrispondente diritto
               (sicché  la  loro  eliminazione  ne  alleggerirebbe  la  posizione).  Dall’altro  lato,  il
               fideiussore – salvo la rigorosa allegazione e prova del contrario – attesa la sua
               vicinanza con il soggetto garantito, del quale – se si tratta di una società – è per lo
               più  socio  o  legale  rappresentante,  ovvero  congiunto  del  debitore  principale,
               avrebbe  comunque  prestato  la  garanzia,  anche  senza  le  clausole  predette,  e,
               perciò, ancora una volta, a condizioni per lui decisamente più favorevoli. Come
               evidenzia anche il provvedimento n. 55 della Banca d'Italia, al § 62, invero, «Nella
               maggior parte dei casi il fideiussore è una persona che ha un interesse diretto
               all'erogazione  del  finanziamento  e,  pertanto,  non  richiede  un  corrispettivo
               economico  al  debitore  della  banca.  Di  norma,  si  tratta  di  un  congiunto
               dell'imprenditore che presta la garanzia a favore dell'impresa familiare gestita da
               quest'ultimo».  Il  fideiussore  è,  di  conseguenza,  normalmente  cointeressato,  in


                  14  Così Cass., sez. III, 16 dicembre 2005, n. 27732.

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