Page 93 - IANUS n. 26 - Fideiussioni omnibus e intesa antitrust: interferenze e rimedi
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IANUS n. 26-2022                       ISSN 1974-9805





               qualità di socio d’affari o di parente del debitore principale, alla concessione del
               finanziamento in favore di quest’ultimo e, dunque, ha un interesse concreto e
               «diretto»  a  prestare  la  garanzia.  Con  riferimento,  poi,  alla  «volontà  ipotetica»
               dell’istituto  bancario,  l'alternativa  sarebbe  stata,  per  quest’ultima,  quella
                                                                                    15
               dell'assenza completa di fideiussioni, con minor garanzia dei propri crediti .


               8. Segue. La tesi risarcitoria

                  Un terzo filone interpretativo, infine, ritiene che l’unico rimedio esperibile dal
               garante – coinvolto, suo malgrado, nell’attuazione dell’intesa anticoncorrenziale
               – sia esclusivamente il «risarcimento dei danni». Si osserva, al riguardo, che ciò che
               emergerebbe, nel rapporto tra intesa a monte e fideiussione a valle, sarebbe la
               mancanza di una vera libertà di determinazione e scelta da parte del contraente-
               cliente  della  banca,  il  quale  –  a  fronte  della  predisposizione  di  un  modello
               contrattuale che non gli consente possibilità alternative, neppure rivolgendosi ad
               altri imprenditori bancari, stante il generalizzato recepimento dello schema ABI
               – non avrebbe altra scelta, essendo la fideiussione perfettamente valida, che quella
               di proporre l’azione per il risarcimento dei danni. Il modello di tutela sarebbe,
               pertanto, quello del dolo incidente ex art. 1440 c.c., che consente di reagire a
               comportamenti  di  mala  fede  del  contraente  forte,  che  abusi  della  propria
               posizione  in  presenza  di  un’anomalia  di  mercato,  nel  quale  la  relazione
               contrattuale  di  garanzia  matura,  e  che  egli  stesso  ha  concorso  a  ingenerare  e
               perpetuare.
                  Secondo una diversa prospettiva, nella sostanza, il fondamento del diritto al
               risarcimento del danno, si dovrebbe ravvisare nella responsabilità (di carattere
               precontrattuale, ex art. 1338 c.c.), per omessa comunicazione alla controparte
               delle  cause  di  illiceità  del  contratto  conosciute  (o  conoscibili  con  l’ordinaria
               diligenza) dall’istituto di credito, ossia in un comportamento in mala fede del
               contraente forte che di per sé – se è certamente produttivo di danno risarcibile –
               non può fondare alcuna nullità del contratto. L'intesa avente ad oggetto il modulo
               A.B.I.,  e  dichiarata  illecita  dalla  Banca  d’Italia,  avrebbe  determinato,  infatti,
               un’uniformità delle condizioni dell'offerta sul mercato in senso deteriore per il
               garante, in quanto lo avrebbe costretto – si afferma – a concludere un contratto a
               condizioni  più  onerose  di  quelle  che  avrebbe  potuto  ottenere  su  un  mercato
               concorrenziale,   comprimendo     illegittimamente   la   sua   libertà   di
               autodeterminazione  negoziale  e  pregiudicando  la  sua  libertà  contrattuale  di
               scegliere un contratto con un contenuto e condizioni diversi .
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                  15  STELLA, op. loc. cit. Per una ampia e lucida analisi delle diverse tesi, cfr. RENNA, La fideiussione
               omnibus oltre l’intesa antitrust, in Riv. dir. civ., 2021, 572 ss.
                  16  G. STELLA, op. loc. cit.

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