Page 91 - IANUS n. 26 - Fideiussioni omnibus e intesa antitrust: interferenze e rimedi

IANUS n. 26-2022 ISSN 1974-9805

partecipanti), ma lasciasse sopravvivere intatti tutti gli effetti che l'intesa ha
prodotto sul mercato, in termini di contratti stipulati «a valle», sarebbe poco
coerente con gli obiettivi di difesa e promozione del mercato concorrenziale, che
sono propri del diritto antitrust. Tale diritto tutela, per vero, l’interesse generale
all'esistenza di mercati efficienti e non contaminati dal gioco degli accordi di
cartello, il quale rappresenta un interesse primario, di natura pubblicistica, che va
oltre la tutela del singolo. L'unica tutela che sembra soddisfare le esigenze
protezionistiche generali, cui è ispirata la legge antitrust – si afferma in tale
prospettiva – è la «distruzione dell'arma del delitto». Di conseguenza, il rimedio
della nullità totale è parso l'antidoto più consono a contrastare sia gli accordi di
cartello, conclusi a monte, sia i negozi attuativi di quegli accordi, stipulate a valle.
Del resto – si osserva – «a suggerire il rimedio della nullità totale, e soprattutto ad
indicare il rango costituzionale dei principi da tutelare (fra tutti, il principio del
libero e sano andamento del mercato) è la stessa disciplina antitrust che, all'art. 1,
n. 1, L. n. 287/1990, fissa nell'art. 41 Cost. la finalità stessa della disciplina. In
quest'ottica la legge antitrust sanziona, senza riserve (al successivo art. 2, n. 2, L.
n. 287/1990) le pratiche commerciali scorrette, censurando sia le pratiche che
abbiano "per oggetto", sia quelle che abbiano "per effetto" l'alterazione del gioco
della concorrenza. È evidente, in quella locuzione ("per effetto"), il riferimento
alle intese stipulate "a valle" degli accordi di cartello [ …. ]» .
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Non si è mancato, infine, di rimarcare che siffatta soluzione, peraltro, tutelerebbe
il fideiussore-consumatore-contraente debole ancor di più rispetto agli strumenti
predisposti dal codice di consumo. Ciò in quanto «la disciplina antitrust finisce per
proteggerlo in un'ottica più ampia, rispetto alla tutela offerta dalla nullità di
protezione. Insomma, la nullità totale della fideiussione stipulata "a valle" sembra
una soluzione conforme alla ratio legis: quella singola fideiussione è infatti l'ultimo
anello della catena negoziale iniziata con l'intesa anticoncorrenziale conclusa "a
monte", è forse l'anello più importante, perché rende concreto, e non più ipotetico, il
rischio di attentato alla libertà di iniziativa economica. Del resto la legge antitrust è
posta a tutela non solo dei consumatori, ma anche degli imprenditori e comunque di
chiunque operi sul mercato ed abbia interesse al suo corretto andamento. Essa tutela,
cioè, l'interesse a poter operare una scelta effettiva tra prodotti in concorrenza, il che,
a ben vedere, non dovrebbe essere prerogativa del solo consumatore, ma di chiunque
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si affacci al mercato operando al suo interno» .

7. Segue. La tesi della nullità parziale

Un diverso orientamento dottrinale ritiene, per contro, che nel caso in esame
si versi in un’ipotesi di nullità parziale, ossia di una nullità limitata alle singole

12 MASSARELLI, La nullità delle fideiussioni omnibus conformi ai modelli ABI per contrarietà ai valori
costituzionali, in Contr., 2021, 175 ss.
13 MASSARELLI, op. loc. cit.

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