Page 99 - IANUS n. 26 - Fideiussioni omnibus e intesa antitrust: interferenze e rimedi

IANUS n. 26-2022 ISSN 1974-9805

valle dell’intesa vietata anche con soggetti terzi, estranei all’atto a monte, ma ai
quali tale atto non è comunque opponibile.
Si è, pertanto, evidentemente in presenza di una «nullità speciale», posta – attraverso
le previsioni di cui agli artt. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea
e 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990 – a presidio di un interesse pubblico e, in specie,
dell’«ordine pubblico economico»; dunque «nullità ulteriore a quelle che il sistema già
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conosceva» . In tal senso depone la considerazione che siffatta forma di nullità ha
una portata più ampia della nullità codicistica (art. 1418 c.c.) e delle altre nullità
conosciute dall’ordinamento – come la «nullità di protezione» nei contratti del
consumatore (cd. secondo contratto), e la nullità nei rapporti tra imprese (cd. terzo
contratto) – in quanto colpisce anche atti, o combinazioni di atti avvinti da un «nesso
funzionale», non tutti riconducibili alle suindicate fattispecie di natura contrattuale.
La ratio di tale speciale regime – come detto – è da ravvisarsi nell’esigenza di
salvaguardia dell’«ordine pubblico economico», a presidio del quale sono state dettate
le norme imperative nazionali ed europee antitrust.
Lo stretto collegamento tra normativa anticoncorrenziale ed ordine pubblico
economico, anche nelle ipotesi in cui – come nell’ordinamento italiano – l’istituto in
parola non trovi una specifica previsione di diritto positivo, è – del resto – ben noto
al diritto comunitario. Al riguardo, si è – per vero – statuito che, nei limiti in cui un
giudice nazionale deve, in base alle proprie norme di diritto processuale nazionale,
accogliere un'impugnazione giurisdizionale (nella specie per nullità di un lodo
arbitrale), che sia fondata sulla violazione delle norme nazionali di ordine pubblico,
esso deve ugualmente accogliere una domanda siffatta se ritiene – a prescindere dalla
normativa nazionale che non contempli l’istituto dell’ordine pubblico economico –
che tale lodo sia contrario all'art. 85 del Trattato (divenuto art. 81 CE). Si afferma
infatti, in proposito, che, da un lato, questo articolo costituisce una disposizione
fondamentale indispensabile per l'adempimento dei compiti affidati alla Comunità e,
in particolare, per il funzionamento del mercato interno e, dall'altro, che il diritto
comunitario esige che questioni relative all'interpretazione del divieto sancito da tale
articolo (poi trasfuso nell’attuale art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione
Europea) possano essere esaminate dai giudici nazionali chiamati a pronunciarsi su
di una qualsiasi impugnazione – anche se proposta in relazione alla validità di un
lodo arbitrale – e possano essere oggetto, all'occorrenza, di un rinvio pregiudiziale
dinanzi alla Corte di Lussemburgo .
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D’altro canto, anche la giurisprudenza nazionale ha applicato – sia pure con
riferimento a materie diverse da quella in esame – l’istituto dell’«ordine pubblico
economico», astraendo da disposizioni imperative dettate a tutela della
correttezza e della trasparenza del mercato, con particolare riferimento a
fattispecie negoziali poste in essere da un’impresa in stato di conclamato dissesto,
aggravato da operazioni dilatorie dirette esclusivamente a ritardare la

26 Cass., sez. I, 1° febbraio 1999, n. 827, cit.
27 Corte Giustizia, 1° giugno 1999, C- 126/97, Eco Swiss China Time Ltd.

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