Page 71 - IANUS n. 26 - Fideiussioni omnibus e intesa antitrust: interferenze e rimedi
P. 71

IANUS n. 26-2022                       ISSN 1974-9805





                  E perciò, venendo all’ipotesi che qui interessa, poiché la domanda che, nella
               fattispecie, si propone all’Arbitro è indubitabilmente inerente all’accertamento di
               un vizio genetico del contratto - nullità totale o di singole clausole - del contratto
               di fideiussione omnibus, ne consegue che, laddove ricorra una fideiussione omnibus
               connotata dalla presenza delle clausole in questione, stipulata anteriormente al
               limite di competenza territoriale dei Collegi dell’ABF, questi ultimi dovranno
               ritenersi incompetenti, in osservanza della normativa sopra citata .
                                                                            7
                  Tale  profilo  d’incompetenza  dei  Collegi  è  particolarmente  rilevante  se  si
               considera che una delle questioni maggiormente controverse, relativamente al
               tema  che  qui  ci  occupa,  riguarda  i  contratti  di  fideiussione  stipulati  in  epoca
               antecedente a quella di emissione del provvedimento della Banca d’Italia n. 55
               del 2 maggio 2005 con il quale l’Autorità di vigilanza dichiarò in contrasto con
               l’art. 2, c. 2, lett. a) della l. 287/90 le clausole accessorie di cui innanzi.
                  Com’è noto sul punto si è espressa la Cassazione con ordinanza n. 29810 del 12
                            8
               dicembre 2017 , ed ha affermato che l’art. 2, c. 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990, nel
               dichiarare la nullità delle intese vietate, prende in considerazione non solo il negozio
               giuridico posto all’origine della violazione, ma tutta la serie dei fatti distorsivi della
               concorrenza, anche successivi a quel negozio. Ne deriva che la nullità si riferisce
               anche ai contratti “a valle”, segnatamente le fideiussioni omnibus in questione, pure
               se  queste  siano  state  stipulate  prima  che  l’intesa  fosse  accertata  dall’autorità
               amministrativa preposta alla vigilanza del mercato concorrenziale, a condizione che
                                                                                9
               essa si sia realizzata in un momento precedente al negozio denunciato come nullo .
                  È noto che detta decisione che, com’era prevedibile, è stata la miccia di un
               rilevante  contenzioso,  non  è  stata  accolta  supinamente  dalla  successiva
               giurisprudenza di merito e di legittimità che, esprimendo un diverso orientamento,
               a parere di chi scrive, più aderente al dato positivo oltre che rispondente ai criteri di
               ragionevolezza e proporzionalità che dovrebbero connotare le decisioni giudiziali
               specie nell’applicazione di rimedi demolitori, ha ritenuto le fideiussioni in questione
               affette  da  sola  nullità  parziale  che  coinvolgerebbe  unicamente  le  c.d.  “clausole
               anticoncorrenziali” , con salvezza del contratto per il resto.
                                 10

                  7  Collegio Bologna, 16 febbraio 2021, n. 3873; 23 marzo 2021, n. 7911.
                  8  Cass., sez. I, 12 dicembre 2017, n. 29810, in Foro it., 2018, 1, 152; Cass., sez. I, 22 maggio
               2019, n. 13846, in Corr. giur., 2020, 460 ss., con nota di RUGGIERI, La Corte di cassazione e la “prova
               privilegiata” della condotta anticoncorrenziale: accanto alle vecchie, nuove incertezze.
                  9   Si  riporta  il  passaggio  argomentativo  della  Cassazione,  cit.:  «In  tema  di  accertamento
               dell'esistenza  di  intese  anticoncorrenziali,  vietate  dall'art.  2  della  L.  10  ottobre  1990,  n.  287,  la
               stipulazione "a valle" di contratti o negozi che costituiscano l'applicazione di quelle intese illecite
               concluse "a monte", comprendono anche i contratti stipulati anteriormente all'accertamento dell'intesa
               da  parte  dell'Autorità  indipendente  preposta  alla  regolazione  o  al  controllo  di  quel  mercato,  a
               condizione che quell'intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come
               nullo,  considerato  anche  che  rientrano  sotto  quella  disciplina  anticoncorrenziale  tutte  le  vicende
               successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza».
                  10  Cfr. Cass., sez. I, 26 settembre 2019, n. 24044, in Il caso.it, 2019, ove si legge: «Le clausole
               frutto di intese illecite, favorevoli alla banca, che non incidono sulla struttura e sulla causa del

                                                    69
   66   67   68   69   70   71   72   73   74   75   76