Page 52 - Giovanni Romano, Gianni Capobianco - Crediti professionali e procedure concorsuali. Riflessioni in tema di autonomia negoziale e regolazione della crisi d’impresa

GIOVANNI ROMANO, GIANNI CAPOBIANCO

7. Per un ritorno dalla causa concordati alla causa contractus, nel prisma della
funzione di “regolazione della crisi”

All’esito del nostro excursus, ci sentiremmo di ribadire la già manifestata
impressione 170 che nell’applicazione giurisprudenziale di schemi di ragionamento
– per così dire – orientati alla causa (anche) al fine della determinazione del senso
relazionale della “strumentalità all’accesso”, possa scorgersi, come già da tempo
denunciato dalla dottrina, una tangibile manifestazione di aspetti problematici
innanzitutto attinenti alla stessa esportabilità di una categoria elaborata in
relazione al negozio giuridico sul piano di un procedimento giudiziario, qual è il
concordato preventivo, per quanto caratterizzato da decisivi elementi di rilievo
negoziale 171 .
Ora, è bensì vero che, in parte qua, le sez. un. di fine 2021 non si sono spinte
sino a realizzare un trapianto che, muovendo dalla concezione del procedimento
quale «serie di atti concatenati, compiuti da diversi soggetti (privati e organi
pubblici) stimolati da moventi diversi ma cooperanti in definitiva ad un risultato
finale unico», abbia preteso di ancorare la “funzionalità” 172 ad una «causa
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giuridica comune a tutti gli atti-momenti e quindi all’intero procedimento» ,
posto che, su questo punto, il ragionamento parrebbe essersi per vero arrestato
ben prima, rimanendo la richiesta correlazione tra prestazione del terzo e
procedimento concordatario apparentemente confinata sul piano della
concretizzazione della sola possibilità di conseguimento delle “finalità
istituzionali” del secondo, ossia alla pronuncia del decreto di ammissione quale
“atto-momento” diretto ad aprire, così generando una sorta di oggettiva utilitas
procedimentale, la strada alla decisione dei creditori 174 . Tuttavia, anche a voler
seguire questa diversa traccia-suggestione e, quindi, apparentemente confinando
la rilevante valutazione, piuttosto, sul piano della tipicità strutturale del
concordato 175 , il problema, come pure abbiamo visto, è che, secondo la

170 Cfr. supra, 6.
171 Cfr., all’indomani di Cass., sez. un., 23 gennaio 2013, n. 1521, cit., R. SACCHI, Intervento, cit.,
226; DI MAJO, Il percorso “lungo” della fattibilità del piano proposto nel concordato, in Fallimento, 2013,
292, rilevando come la pronunzia del 2013 più volte enfatizzasse questo elemento di riferibilità
della “causa concreta” non già «alla singola proposta – negozio», bensì, appunto, «al procedimento di
concordato», e ritenendo che, in questo modo, tale decisione abbia bensì realizzato un’indubbia
innovazione, ma anche un’operazione assai delicata, in quanto proprio nell’innesto di «un [tale]
elemento funzionale» sul piano del procedimento sarebbe da individuarsi il profilo «più esposto a
“strumentalizzazioni”».
172 Dalla quale, come visto, il significato della “strumentalità all’accesso” è stato ricavato quasi
per gemmazione (supra, 6.1).
173 Abbiamo tratto la definizione da N. JAEGER, Il fallimento e le altre forme di tutela giurisdizionale,
in Trattato Grosso - Santoro Passarelli, Milano, 1964, 61.
174 Salvi fatti i dubbi, parimenti segnalati, con riguardo all’ipotesi di sopraggiunta revoca della
stessa ammissione (supra, 5.3).
175 Il che, però, nella soluzione ricostruttiva adottata dalle sez. un., è argomentazione che pare
recare implicita (ed anzi propriamente fungere da utile strumento retorico-argomentativo per

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