Page 22 - IANUS Diritto e finanza - Rivista semestrale di studi giuridici - N. 29 - giugno 2024 - Il diritto alla sostenibilità: strumenti giuridici della transizione ecologica

MASSIMO D'AURIA

difetto assoluto di giurisdizione. Con ciò, la pretesa attorea finirebbe per integrare
l’ipotesi di scuola , in cui “il giudice applicherebbe non già una norma esistente ma una
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appositamente da lui creata” .
Sotto diverso ma concomitante profilo, sarebbe contrario ad un principio
ordinamentale, segnatamente il principio di separazione dei poteri, che il
risarcimento contro lo Stato avvenga nelle modalità della reintegrazione in forma
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specifica ex art. 2058 c.c. .
In sostanza, nella prospettiva interpretativa della domanda adottata dal
giudice, tale richiesta costituirebbe il grimaldello per coartare lo Stato,
attraverso la condanna del giudice non già ad annullare quanto a modificare il
contenuto degli atti normativi e regolamentari emanati in un senso
semplicemente diverso da quello a cui il legislatore è giunto all’esito di un
bilanciamento degli interessi che, ordinati in termini di priorità e
proporzionalità, sostanziano scelte di natura eminentemente politica . Ciò
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implicherebbe che al giudice sarebbe dato il potere d’ingerirsi in scelte
squisitamente politiche che sono, come tali, di competenza esclusiva del
legislatore, con conseguente integrazione di un vizio classificabile in termini di
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eccesso di potere .
Senza dilungarsi sulle ragioni di una possibile confutazione della menzionata

della Corte EDU e ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione contro le sentenze dei giudici speciali: la
Corte costituzionale pone altri punti fermi.
24 A. CASSATELLA, L'eccesso di potere giurisdizionale e la sua rilevanza nel sistema di giustizia
amministrativa, in Riv. Trim. dir. pubbl., 2018, pag. 635 e ss., pag.648 e ss. Rileva in proposito
FRAGALE, Il controllo della Corte di cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato: aggiornare o superare la
teoria dello sconfinamento in danno di altri poteri?, in Dir. Proc. Amm., 2023, 2, 326 ss., come l’ipotesi
dello sconfinamento di potere giudiziale nel campo riservato al legislatore costituisca ipotesi resa
evanescente anche in ragione della considerazione che l’attività giudiziale implica un’innegabile e
insopprimibile componente creativa nel momento interpretativo della legge.
25 Cass., Sez. un. 14 febbraio 2023, n. 4591, punto 5.
26 Cons. Stato, 2 febbraio 2017, n. 455 in Foro amm., 2017, 2, 315.
27 D’altro canto, nel famoso caso Urgenda, la giustiziabilità di un diritto in rapporto alla
discrezionalità politica si rinviene purché il giudice non imponga al potere esecutivo o legislativo il
quomodo della tutela. In tema v. anche Cass. Sez. un., 1° giugno 2023, n. 15601 in Mass. giust. civ.
2023.
28 La figura dell’eccesso di potere corrisponde non già ad un’ipotesi di carenza quanto di
cattivo uso del potere, in questo caso giudiziale, che trasmoda quindi in una violazione di legge.
Per questo FRAGALE, Il controllo della Corte di cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato: aggiornare
o superare la teoria dello sconfinamento in danno di altri poteri?, cit., parla dell’eccesso di potere come
di un “argomento giuridico” piuttosto che di un istituto che, nella prospettiva di tale autore,
dovrebbe essere circoscritto alle ipotesi in cui “l’error in iudicando sia idoneo a disvelare la
mancanza nel giudice dei requisiti di imparzialità e terzietà”, il che avverrebbe nelle ipotesi in cui
“il giudice abbia provveduto gli stesso a creare o a disconoscere la situazione giuridica, attraverso
una operazione di vera e propria creazione, eccedente i confini della normale attività
interpretativa” che quindi come tale darebbe luogo ad una pronuncia che difetterebbe dello stesso
requisito dell’obbligatorietà.

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