Page 77 - IANUS n. 26 - Fideiussioni omnibus e intesa antitrust: interferenze e rimedi
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IANUS n. 26-2022                       ISSN 1974-9805





               contratto ed in presenza di una asimmetria di potere negoziale tra le parti, laddove
               la deroga imposta dal predisponente, ben lungi dal rispondere ad una maggiore
               razionalizzazione dell’attività contrattuale, od a ragioni obiettive, abbia, quale
               solo  fine,  quello  di  alterare  ingiustificatamente  l’equilibrio  del  contratto  a
               vantaggio esclusivo di tale contraente, esprimendo così, di per sé, da un lato, una
               lesione  della  altrui  libertà  contrattuale,  dall’altro  un  abuso  della  autonomia
               privata.
                  Nella ricorrenza di tali ipotesi, infatti, il giudizio sulla convenienza/sconvenienza
               del contratto, è solo in teoria di spettanza delle parti, in realtà esso è negato al non
               predisponente specie laddove il bene e/o il servizio oggetto del contratto non può
               essere  da  questi  acquisito  sul  mercato  con  apprezzabili  offerte  alternative,  in
               termini di disciplina del rapporto negoziale.
                  E, così, appare invero irrealistico e non conforme ai principi generali del nostro
               sistema giuridico sostenere l’insindacabilità da parte del giudice del contenuto del
               contratto sulla base della considerazione, elevata quasi a postulato, che essendosi
               le  parti  accordate  per  derogare  al  diritto  dispositivo,  il  giudizio  circa  la
               convenienza o meno del contratto «rimane,…, di spettanza pressoché esclusiva
               delle parti e ciò implica che il giudice di fronte a diritti disponibili deve rimanere
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               imparziale» .
                  È evidente, infatti, che una tale conclusione sarebbe forse accettabile solo se la
               parte non predisponente fosse addivenuta liberamente, cioè non indotta da una
               necessità, alla conclusione del contratto e solo se possa trovare sul mercato offerte
               differenziate non solo sotto il profilo economico (che, invero, non appare il più
               rilevante) bensì sotto il profilo della regolamentazione del contratto. Ove ciò sia
               negato, come è avvenuto per le fideiussioni omnibus di che trattasi, non v’è alcuna
               libera determinazione del non predisponente bensì si assiste ad un palese abuso
               dell’autonomia  contrattuale  da  parte  del  predisponente,  al  quale,  come  si  è
                                                                         22
               giustamente affermato, «il giudice è chiamato a porre rimedio» .
                  Se si condivide quanto sopra e si applicano tali considerazioni alla fattispecie in
               questione sembra potersi linearmente dedurre la nullità delle clausole contenute nel
               modello ABI ma non già perché sbocco dell’intesa anticoncorrenziale ma perché
               esse, in ragione di quell’intesa che non consente offerte differenziate sul mercato, si
               risolvono in un esercizio abusivo dell’autonomia negoziale.
                  L’adozione delle clausole conformi al modello ABI rappresenta, dunque, una
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               deroga,  da  parte  della  banca  predisponente,  al  diritto  dispositivo :  deroga
               contraria ai canoni di buona fede, quale specificazione degli inderogabili doveri
               di solidarietà sociale, imposti dall’art. 2 della Carta Costituzionale, imposta al
               fideiussore dalla banca al solo fine di alterare ingiustificatamente l’equilibrio del


                  21  MAZZAMUTO, Il contratto di diritto europeo, Torino, 2012, 251.
                  22  AMADIO, Il terzo contratto, il problema, in GITTI - VILLA (a cura di), Il terzo contratto, L’abuso di
               potere contrattuale nei rapporti tra imprese, Bologna, 2008, 16.
                  23  Sul punto vedi, però, in senso contrario RENNA, La fidejussione omnibus oltre l’intesa antitrust,
               cit., 602.

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