Page 78 - IANUS n. 26 - Fideiussioni omnibus e intesa antitrust: interferenze e rimedi
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SALVATORE MONTICELLI





               contratto a proprio vantaggio esclusivo.
                  In ragione di ciò dette clausole contrattuali devono considerarsi nulle perché
               direttamente confliggenti con le predette norme, espressioni di principi generali
               dell’ordinamento, e, quindi, con l’art. 1322, c. 1, c.c.
                  4. Ulteriore questione affrontata dai Collegi e rinveniente dalla ritenuta nullità
               parziale  dei  contratti  di  fideiussione  omnibus  in  questione,  concerne
               l’ammissibilità o meno di una declaratoria di ufficio di nullità parziale nell’ipotesi
               in cui il ricorrente abbia chiesto sia accertata la nullità totale della fideiussione.
                  La  questione,  com’è  noto,  non  è  nuova  ed  ha  impegnato  dottrina  e
               giurisprudenza  in un  lungo  ed  acceso  confronto  giacché  potrebbe  prospettarsi
               nella  fattispecie  un  vizio  della  decisione  per  ultrapetizione,  sussistendo  una
               difformità  tra  il  chiesto  ed  il  pronunciato  (art.  112  c.p.c.),  in  violazione  del
               principio della domanda (art. 99 c.p.c.). La questione è stata affrontata, a quanto
               consta, in una sola decisione dell’Arbitro  che, invero, troppo sbrigativamente,
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               liquida  l’eccezione,  sollevata  dall’intermediario  resistente,  affermando  che  «il
               disposto  dell’art.  1421  c.c.  -  e,  segnatamente,  il  potere  del  giudice  di  rilevare
               d’ufficio la nullità - esclude il preteso vizio di ultrapetizione».
                  In realtà, come evidenziato dal sottoscritto già in un risalente scritto pubblicato
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               nel 1995 , il problema in questione è sopravalutato e può essere agevolmente
               risolto contemperando esigenze di diritto sostanziale con il pieno rispetto delle
               regole processuali sopra citate, la cui finalità è essenzialmente quella, pregnante
               del  nostro  sistema  processuale,  di  assicurare  nel  processo  il  rispetto  del
               contraddittorio e del diritto di difesa. Finalità effettivamente messa in discussione
               ogni qual volta il giudice, nell’esercizio dei poteri officiosi, emetta una sentenza
               cd “a sorpresa”, senza avere preventivamente al decisum sollecitato sulla quaestio
               nullitatis il dibattito delle parti. E ciò ben potrebbe verificarsi non solo nell’ipotesi
               in cui la declaratoria di nullità del contratto sia pronunciata d’ufficio a fronte di
               una domanda di risoluzione o di annullamento o di rescissione di quel contratto,
               ma,  altresì,  nel  caso  in  cui  alla  domanda  di  nullità  totale  faccia  seguito  una
               declaratoria di nullità parziale. Appare innegabile, infatti, che, anche in tal caso,
               vi è una diversità tra il chiesto ed il pronunciato ed il giudice finisca per operare
               una  sostituzione  non  richiesta,  decidendo  su  una  questione  che  differisce  da
               quella oggetto della domanda proposta per il petitum e la causa petendi. Se nel 1995
               il sottoscritto richiamava, a soluzione del problema, la necessità dell’applicazione
               da parte del giudice dell’art. 183, c. 2, c.p.c., nell’allora vigente formulazione,
               evidenziando, alla stregua della citata norma del codice di rito, la sussistenza di
               un potere-dovere del giudice di stimolare il dibattito sulle questioni pregiudiziali
               sollevate d’ufficio, oggi, come evidenziato anche dalle Sezioni Unite nella nota
               decisione n. 14828 del 2012, le modifiche apportate all’ art. 101 c.p.c. dalla l. n.


                  24  Collegio Roma, 29 aprile 2021, n. 11178.
                  25  MONTICELLI, Contratto nullo e fattispecie giuridica, Padova, 1995, 238 ss.; ID., Limiti sostanziali e
               processuali al potere del giudicante ex art. 1421 c.c. e le nullità contrattuali, in Giust. civ., 2003, II, 295 e ss.

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