Page 20 - Carmelita Camardi - "Gigantismo" e disuguaglianze nell'economia dei dati. Appunti sulla governance europea delle relazioni digitali

CARMELITA CAMARDI

La qualifica di gatekeeper è attribuita in presenza del raggiungimento di
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prefissate soglie di fatturato e di utenti, confermato in un certo periodo di tempo ;
ovvero a seguito di una valutazione tecnica che la Commissione svolge
sull’impatto di mercato della piattaforma (art. 3); il tutto all’esito di un
procedimento di designazione della qualifica regolato minuziosamente e
condotto in contraddittorio con la piattaforma (artt. 16 ss.). Naturalmente il
Regolamento indica i criteri e i parametri ai quali l’apprezzamento tecnico della
Commissione deve uniformarsi al fine di pervenire all’attribuzione della qualifica
in esame, quando la piattaforma “sospettata” non raggiunge ciascuna delle soglie
di fatturato (7,5 miliardi di EUR in ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari) e
di utenza (45 milioni di utenti finali attivi su base mensile, stabiliti o situati
nell’Unione, e almeno 10.000 utenti commerciali attivi su base annua stabiliti
nell’Unione) di cui al paragrafo 2 dell’art. 3, le quali soglie costituiscono di per sé
giustificazione per presumere la qualifica di gatekeeper. A tal fine, la Commissione
svolge una vera e propria indagine economica in chiave concorrenziale,
verificando e valutando – anche in prospettiva di sviluppo – la complessiva
posizione di mercato dell’intermediario quale risultante dai seguenti elementi:
effetti di rete e vantaggi basati sui dati raccolti; effetti di scala, ancora con
riferimento alle masse di dati raccolti; effetti di lock-in; carattere integrato o
conglomerato dell’impresa (art. 3, c. 8).
Individuati così i gatekeeper, il Regolamento introduce il catalogo dei relativi
obblighi comportamentali, in chiave – di nuovo – decisamente antitrust e di
corretto esercizio del potere di mercato esercitato (artt. 5 e ss.). Va sottolineato
che tali obblighi stigmatizzano – per vietarli – buona parte dei comportamenti che
di fatto i gatekeeper hanno tenuto in spregio sia delle norme poste a tutela dei dati
personali, sia delle norme che garantiscono agli utenti commerciali e agli utenti
finali libertà di utilizzare altri fornitori o altri canali di distribuzione. Il linguaggio
adottato dal regolamento si articola infatti prescrivendo a tali soggetti obblighi
negativi e positivi, consistenti nell’ astenersi da, o nel consentire, determinati
comportamenti, rispettivamente lesivi degli utenti o espressivi della libertà di
sciogliere il contratto e/o cambiare fornitore. Un catalogo deontico ricavato a
contrario dal novero delle pratiche sleali e di lock-in più frequenti nei mercati
digitali e più volte denunciate alle varie autorità giurisdizionali nei diversi
ordinamenti; e ciò sia con riferimento a comportamenti eventualmente sleali nel

Ma possono imporre altri obblighi per questioni non inerenti alla posizione di gatekeeper. Su tale
tendenza centripeta, e sul rischio di interferenze con il principio del ne bis in idem, cfr. le
considerazioni di FALCE - FARAONE, Mercati digitali e DMA: note minime in tema di enforcement, in Dir.
ind., 2022, 5.
36 Art. 3, c. 1: «Un’impresa è designata come gatekeeper se: a) ha un impatto significativo sul
mercato interno; b) fornisce un servizio di piattaforma di base che costituisce un punto di accesso
(gateway) importante affinché gli utenti commerciali raggiungano gli utenti finali; e c) detiene una
posizione consolidata e duratura, nell’ambito delle proprie attività, o è prevedibile che acquisisca
siffatta posizione nel prossimo futuro».

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